“TUTELA DEL NIÑO EN ESTADO DE ABANDONO”
Sumario: 1. Derecho del niño a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.- 2. Desprotección familiar del niño.- 3. Medidas de protección.-
1.- Como reza el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. A partir de ello, en nuestro país toda persona que tenga menos de dieciocho años es un niño o una niña. La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, o lo que sería lo mismo la capacidad de actuar, ya que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos, pudiendo al mismo tiempo asumir obligaciones y realizar diversos actos de naturaleza personal o patrimonial.(1) Sin embargo, como subraya la Corte Interamericana de Derechos Humanos,(2) no todos poseen esta capacidad, a pesar de que todos son titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana. Entre estos sujetos se encuentran los niños, los incapaces que se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación.
Debido a ello los niños necesitan de sus padres, en ausencia de ellos del resto de su familia, para poder ejercer los derechos de los que son titulares. Pero no solo para eso. Sino también para que se encarguen de su cuidado y protección.
En este sentido, la adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece, pues como dice el artículo 4° de nuestra Constitución, “la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño… en situación de abandono.”
A partir de ello, “[t]odo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre.”(3)
Así, en principio, corresponde a la familia proporcionar la mejor protección a los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Por eso, la obligación del Estado frente a los niños no se reduce a disponer y ejecutar directamente medidas de protección a favor de estos, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.(4)
En este contexto, el punto de partida para la tutela del niño en estado de abandono es el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, según la cual “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.” Así como el artículo 9° de dicha Convención, disposición normativa que pone de relieve cómo los Estados parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación es necesaria en el interés superior de niño.
De modo que el niño no sólo tiene el derecho a tener una familia, sino que además tiene el derecho a no ser separada de ella. Este derecho se encuentra explícitamente reconocido en el artículo 8º del Código de los Niños y Adolescentes, disposición normativa que textualmente señala, “el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.”(5)
Por lo que, “el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que ésta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños.”(6)
Naturalmente, la familia debe ser la primera en proporcionar la mejor protección al niño, así como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y bienestar de los niños. Es decir, el niño debe permanecer bajo la custodia de sus padres, en ausencia de ellos de los otros miembros de su familia, por ser lo que más se ajusta a su interés superior, salvo que existan situaciones en las cuales la separación del niño de sus padres se convierte en una necesaria y razonable excepción a la regla general.(7)
Ante la ausencia de la familia, o la desidia de esta frente al niño, el principal obligado a proteger los derechos del niño, a cuidar de su persona y bienestar, es el Estado. Pues, compete al Estado intervenir para suplir esa falencia, por intermedio de las instituciones creadas para tal fin, las cuales asumen la obligación legal de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños.
Por tanto, el rol del Estado es subsidiario, de tal manera que su intervención se ceñirá estrictamente a lo previsto en la ley, ni más ni menos, puesto que todo “niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes en función del interés superior de aquél, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una familia.”(8)
2. El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material se encuentra reconocido en el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, establece que el “niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material.”(9)
En virtud de este derecho, como ha dicho el Tribunal Constitucional, la familia y, en su defecto, el Estado, la sociedad y la comunidad, asumen la obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social. Ello en la medida que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos.(10)
Siendo así, como ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.”(11)
Los niños tienen el derecho a exigir no ser separados de su familia, por ser esta institución social la principal responsable de proporcionar y garantizar su bienestar, pero cuando ello no ocurre, la autoridad competente en representación del Estado, tiene la obligación constitucional de intervenir en la familia, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del niño.
Uno de los instrumentos que permite la materialización de dicha intervención, es precisamente, el proceso judicial de Declaratoria de Estado de Abandono de Menores de Edad.
Ahora bien, la idea del “abandono” puede extenderse a los aspectos materiales, espirituales, sociales y físicos. Así, jurídicamente hablando, por “abandono” se entiende la acción de dejar voluntariamente un bien o cosa, renunciar a ello; o bien, desamparar a una persona en el sentido material o físico.
En este sentido, el abandono de un menor implica el desamparo o la no prestación de los medios imprescindibles para su desarrollo moral, físico y espiritual. En otros términos, el abandono es el estado de marginalidad en la que queda un niño cuando sus padres se distancian o alejan de él; ese estado implica para el niño el difícil o nulo acceso a los medios indispensables para la satisfacción de sus necesidades básicas.
Como subraya Monroy Cabra, el estado de abandono pone de manifiesto el descuido en la alimentación, higiene, vestuario, medicamentos, educación, vigilancia, amonestación o corrección del niño; las cuáles en mucho casos pueden convertirlo en un ser inadaptado para la convivencia en sociedad; este estado deplorable en el que se encuentra el niño es consecuencia del incumplimiento de los deberes correspondientes a los padres.(12)
En este orden de ideas, son menores abandonados aquellos que han roto total o parcialmente sus vínculos familiares y viven al margen de la protección familiar y con un poco o ningún acceso a servicios básicos, como salud y educación.
Bajo este marco, constituye un presupuesto necesario para la tramitación de un proceso tutelar de abandono que el tutelado sea menor de edad, esto es, que se trate de un niño y que se encuentre inmerso en cualquiera de las causales previstas en el artículo 248° del Código de los Niños y Adolescentes.(13)
3. La finalidad de las medidas de protección es la de defender a los menores de situaciones extraordinarias o excepcionales de abandono material o moral y nunca pueden tener como finalidad el cambio de la realidad natural, económica y social, a pesar de que la situación sea comparativamente mejor para el menor que el retorno a su familia natural.(14)
Por eso, a través de las medidas de protección no se puede apartar a un menor en estado de desprotección de su familia, cuando dicha situación es consecuencia de deficiencias físicas o psíquicas y, sobre todo, de carencias económicas, esto aun cuando pueda ser beneficioso para el menor. Pues, aun cuando el bienestar económico del niño es importante para que este pueda satisfacer de manera adecuada sus necesidades, los sentimientos y los lazos de sangre, y con base en ellos el cariño, tiene el mismo grado de importancia. Por tanto, las medidas de protección en todo momento deben estar orientadas al retorno del niño a su familia.(15)
Ahora bien, el sistema de protección de menores comprende al conjunto de servicios, actuaciones y medidas de intervención de los poderes públicos destinadas a paliar las situaciones de desprotección y conflicto social en que puedan encontrarse los menores de edad. Así, las medidas de protección buscan brindarle al niño las condiciones necesarias para un óptimo desarrollo de su personalidad, desterrando aquellos factores exógenos que alteran el disfrute de sus derechos.(16)
(4) Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de
agosto de 2002, numeral 66.
(5) Para el
Tribunal Constitucional el derecho del niño a tener una familia y no ser
separado de ella es un derecho fundamental implícito que encuentra sustento en
el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la
vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la
personalidad y al bienestar reconocidos en los artículos 1º y 2º, inciso 1) de
la Constitución (STC N° 01817-2009-PHC/TC – Caso: “J.A.R.R.A. y
V.R.R.A.”, F. J. 14).
(11) Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, Numeral 77.
(12) Cfr. MONROY CABRA, Marco Gerardo; Derecho de menores, 1ª edición, Bogotá, Colombia, 1983.
(13) El artículo 248° del Código de los
Niños y Adolescentes precisa que: “El Juez especializado podrá declarar en
estado de abandono a un niño o adolescente cuando: a) Sea expósito ; b)
Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el
cuidado personal de su crianza, educación o, si los hubiera, incumplan las
obligaciones o deberes correspondientes; o carecieran de las calidades morales
o mentales necesarias para asegurar la correcta formación; c) Sea objeto de
maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir que otros lo
hicieran; d) Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia
social público o privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis
meses continuos o cuando la duración sumada exceda de este plazo; e) Sea dejado
en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de
abandonarlo; f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a
instituciones públicas o privadas, para ser promovido en adopción; g) Sea
explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a
las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades
sean ejecutadas en su presencia; h) Sea entregado por sus padres o responsables
a otra persona mediante remuneración o sin ella con el propósito de ser
obligado a realizar trabajos no acordes con su edad; y i) Se encuentre en total
desamparo. La falta o carencia de recursos materiales en ningún caso da lugar a
la declaración del estado de abandono.”
(14) Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 13 de
marzo de 1996 (AC 1996, 520) (1) y
en el Auto de la AP de Tarragona de 23 de octubre de 1997 (AC 1997, 2277), decisiones citadas por GUTIÉRREZ SANTIAGO,
Pilar; Menores en desamparo y padres sin amparo, en: Derecho Privado y
Constitución, Núm. 16. Enero-Diciembre 2002, p. 110.
(16) Según lo previsto en el artículo 243° del Código de los Niños y
Adolescentes, a los niños y/o
adolescentes que lo requieran podrá aplicárseles cualquiera de las
siguientes medidas de protección: a) El cuidado en el propio hogar, para
lo cual se orientará a los padres, familiares o responsables en el cumplimiento
de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por
instituciones de defensa; b) La participación en el Programa Oficial o
Comunitario de Defensa con atención educativa, de salud y social; c)
Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; d) Atención
integral en un establecimiento de protección especial debidamente acreditado;
y, e) Dar en adopción al niño o adolescente, previa declaración del estado
de abandono expedida por el Juez especializado."
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