“Conversando con Karl Loewenstein sobre el constitucionalismo y la Constitución”

La Constitución, decía LOEWENSTEIN, está destinada a limitar el ejercicio del poder político, erigiéndose de este modo como el dispositivo fundamental para el control del poder.

Así, la calificación de un Estado como democrático dependía de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder político estaba distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estaban sometidos al control de los destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos del poder.

En su “Teoría de la Constitución”, LOEWENSTEIN nos ofrece una visión tan fascinante de la Constitución, que quien se asoma a sus páginas no puede dejar de preguntarse cómo es que las ideas que allí se expresan fueron escritas hace muchos tiempo atrás, y a pesar de ello nos grafica brillantemente el quehacer constitucional de nuestros días.

Por ello, quién mejor que el propio LOEWENSTEIN para absolver algunas interrogantes sobre su postura acerca del Constitucionalismo y la Constitución. Así que, sin preámbulos iniciemos nuestra conversación[1]. 

Profesor, usted señala que en cualquier sociedad se encuentran ciertas convicciones que son comúnmente compartidas así como determinados patrones de conducta que, en su conjunto, constituyen su Constitución. ¿Podría profundizar al respecto?

 En efecto, “cada sociedad cualquiera que sea su estructura social, posee ciertas convicciones comúnmente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas que constituyen, en el sentido aristotélico de politeia, su constitución.” Lo que quiero decir es que, “consciente o inconscientemente, estas convicciones y formas de conducta constituyen representan los principios sobre los que se basa la relación entre los detentadores y destinatarios del poder.” Por ejemplo, “en las fases primitivas de la civilización política se equiparo el gobierno secular con los valores y las instituciones religiosas de la comunidad. El poder político fue ejercido por los dominadores actuando como representantes o encarnaciones del mundo sobrenatural, a los que libre y consuetudinariamente se sometían los destinatarios del poder.”

Entiendo, entonces ha sido a partir de la evolución de estas convicciones y forma de conductas comúnmente compartidas que se descubrió la forma del gobierno constitucional.

“Con el fin de la era mitológica, el hombre se descubrió así mismo como un individuo libre, y empezó a dudar de la legitimación mística del poder de sus dominadores políticos, exigiendo un fundamento racional de la obediencia debida a la autoridad política.” Así, mientras que los hebreos creyeron todavía que los límites del poder político se encontraban en la ley del Señor, sometiendo por igual a gobernantes y gobernados, es el mérito inmortal de los griegos haber procedido a la secularización y racionalización del proceso del poder. De esta manera fue descubierta la forma de gobierno constitucional”. 

No hay que olvidar que, “la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo de establecer una justificación espiritual,  moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad existente”.

Esta necesidad de fijar controles sociales al poder político que ejercen los detentadores, tuvo en la separación de poderes y la Constitución su máxima realización.  

Partamos de una idea concreta: “Las limitaciones impuestas al nudo poder estarían aseguradas por el acuerdo de la sociedad estatal sobre ciertas reglas fijas reguladoras del proceso político.”

Con ello lo que pretendo afirmar, es que “se creyó que este objetivo sería alcanzado de mejor manera cuando el ejercicio del poder político estuviese distribuido entre diversos detentadores del poder, que estarían así obligados a una respectiva colaboración, en lugar de monopolizar el ejercicio del dominio un detentador único.”  Pues, “allí donde el poder está distribuido, el dominio está limitado y esta limitación trae consigo restricción y control. La totalidad de estos principios y normas fundamentales constituyen la constitución ontológica de la sociedad estatal”, que podrá estar o bien enraizada en las convicciones del pueblo, sin formalización expresa –constitución en sentido material- o bien podrá estar contenida en un documento escrito –constitución en sentido formal-.

De su respuesta puedo inferir que usted distingue a la constitución escrita de una constitución que no lo estaría; es decir que por un lado cabría hablar de un constitución material conformada por las convicciones de un pueblo, bien enraizadas y sin formalización expresa; y por el otro se encontraría la constitución formal, aquella contenida en un documento escrito. A partir de ello, ¿cuál sería el contenido material de la constitución?

  

Antes de responderte, permíteme dejar claro algo que no debe olvidarse. “En un sentido ontológico, se deberá considerar como el telos de toda constitución la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político. En este sentido, cada constitución presenta una doble significación ideológica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legítima participación en el proceso del poder. Para alcanzar este propósito se tuvo que someter el ejercicio del poder político a de terminadas reglas y procedimientos que debían ser respetados por los detentadores del poder.” Justamente por ello, “desde un punto de vista histórico, por tanto, el constitucionalismo, en general el constitucionalismo moderno, es un producto de la ideología liberal".

Pues bien, “los siguientes elementos fundamentales están considerados como el mínimo irreducible de una autentica constitución: 1) La diferenciación de las diversas tareas estatales y su asignación a diferentes órganos estatales o detentadores del poder para evitar la concentración del poder en las manos de un único y autocrático detentador del poder; 2) Un mecanismo planeado que establezca la cooperación de los diversos de tentadores del poder; 3) Un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores del poder autónomos, con la finalidad de evitar que uno de ellos, caso de no producirse la cooperación exigida por la constitución, resuelva el impasse por sus propios medios, esto es, sometiendo el proceso del poder a una dirección autocrática; 4) Un método, también establecido de antemano, para la adaptación pacifica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas -el método racional de la reforma constitucional- para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución; 5) Finalmente, la ley fundamental debería contener un reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminación individual -los derechos individuales y libertades fundamentales-, y su protección frente a la intervención de uno o todos los detentadores del poder.”

Si la idea detrás de la Constitución es la limitación del poder, entonces se podría afirmar, sin temor a las objeciones, que solo habrá Estado de derecho -o como prefieren otros Estado constitucional de derecho-, cuando una comunidad política cuente con una Constitución normativa, esto es concebida como una norma jurídica.  

“El Estado actual es fundamentalmente un Estado constitucional. La abrumadora mayoría de todos los Estados en la actualidad posee una constitución escrita, esto es, ‘articulada’ en un documento determinado. Sólo cuando el proceso político está sometido a las normas de la constitución escrita, estará considerado como un Estado de derecho… una comunidad política será calificada como Estado de derecho cuando las normas establecidas por la constitución para el desarrollo del proceso político obliguen y liguen por igual tanto a los órganos estatales -detentadores del poder- como a los ciudadanos -destinatarios del poder.”

En nuestros días, muchos sistemas jurídicos de la tradición jurídica del civil law han erigido al juez como el guardián de la Constitución. Así resulta casi pacifico reconocer en ellos la potestad de enjuiciar la validez de las leyes a partir de su concordancia con las disposiciones constitucionales. Pero no sólo ello, sino que además se admite la posibilidad de que puedan poner en tela de juicio la constitucionalidad de las normas contenidas en la constitución escrita, es decir se admite que es posible que existan normas constitucionales inconstitucionales. En este contexto me parece muy interesante la noción de disposiciones intangibles que usted maneja. Nos podría hablar sobre dicho concepto.

Digamos que, “bastante más importancia ha adquirido recientemente las llamadas disposiciones intangibles de una constitución que tienen como fin librar radicalmente de cualquier modificación a determinadas normas constitucionales. Aquí hay que distinguir… dos situaciones de hecho: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales -intangibilidad articulada-, y por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de la constitución que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen como implícitos, inmanentes u inherentes a la constitución. En el primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier enmienda por medio de una prohibición jurídico-constitucional, y, en el segundo caso, la prohibición de reforma se produce a partir del espíritu o telos de la constitución sin una proclamación expresa en una Proposición jurídica constitucional.”

El intento de una tipología de las disposiciones articuladas de intangibilidad podría intentarse de la siguiente manera: 1) la protección de la forma republicana de gobierno frente a la restauración monárquica; 2) la prohibición que se encuentra no pocas veces en Iberoamérica de reelegir al presidente tras uno o también tras dos periodos de mandato en el cargo presidencial; 3. La prohibición de modificar la forma democrática de gobierno; 4) las prohibiciones de modificar los derechos fundamentales; 5) la estructura federal, prohibición contenida en la Constitución federal americana; y ocasionalmente se encuentran 6) prohibiciones generales de efectuar reformas que contradigan el espíritu de la constitución.

En último lugar, profesor nos podría hablar sobre su clasificación ontológica de la constitución. 

El análisis ontológico de la Constitución “radica en la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de partida es la tesis de que una constitución escrita no funciona por sí misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una constitución es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica.” De acuerdo con esto, las constituciones podrán ser diferenciadas según su carácter normativo, nominal y semántico.

Ahora bien, “para que una constitución sea viva, debe ser por lo tanto, efectivamente vivida por destinatarios y detentadores del poder, necesitando un ambiente nacional favorable para su realización…  Para que una constitución sea viva, no es suficiente que sea válida en sentido jurídico. Para ser real y efectiva, la constitución tendrá que ser observada lealmente por lodos los interesados y tendrá que estar integrada en la saciedad estatal, y ésta en ella.” En otras palabras, “la constitución y la comunidad habrán tenido que pasar por una simbiosis. Solamente en este caso cabe hablar de una constitución normativa”.

Así, una constitución normativa es aquella cuyas “normas dominan el proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitución y se somete a ella. Para usar una expresión de la vida diaria: la constitución es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente.”

De allí que, “el carácter normativo  de una constitución no debe ser tomado como un hecho dado y sobreentendido, sino que cada caso deberá ser confirmado por la práctica. Una constitución podrá ser jurídicamente válida, pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas, la constitución carece de realidad existencial. En este caso sabe calificar a dicha constitución de nominal.” Lo que la noción de constitución nominal implica “es que los presupuestos sociales y económicos existentes… en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder”.

En este sentido, “la función primaria de la constitución nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro más o menos lejano, convertirse en una constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida  a ella.” En términos más sencillos, “el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido”. 

Finalmente, “hay casos -que desgraciadamente están incrementando, tanto en número como por la importancia de los Estados detectados-, en los cuales, si bien la constitución será plenamente aplicada, su realidad ontológica no es sino la formalización de la existente situación del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fácticos, que disponen del aparato coactivo del Estado. Mientras la tarea original de la constitución escrita fue limitar la concentración del poder dando posibilidad a un libre juego de las fuerzas sociales de la comunidad dentro del cuadro constitucional, la dinámica social, bajo el tipo constitucional aquí analizado, tendrá restringida su libertad de acción y será encauzada en la forma deseada por los detentadores del poder. La conformación del poder está congelada en beneficio de los detentadores fácticos del poder independientemente de que éstos sean una persona individual (dictador), una junta, un comité, una asamblea o un partido. Este tipo se puede designar como constitución semántica. Si no hubiese en absoluto ninguna constitución formal, el desarrollo fáctico del proceso del poder no sería notablemente diferente. En lugar de servir a la limitación del poder, la constitución es aquí el instrumento para estabilizar, eternizar la intervención de los dominadores fácticos de la localización del poder político.” Nuevamente recurriendo a expresiones coloquiales: “el traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz.”

 

Nuestra conversación podría comprender muchos otros temas, pues en cada página del libro la “Teoría de la Constitución” de Karl Loewenstein, el lector puede encontrar innumerables respuestas para las cuestiones que se suscitan en el quehacer político de los modernos estados constitucionales. Pero, no sólo eso sino que además puede encontrar en sus páginas un estímulo para la reflexión académica entorno a la Constitución, y sobre todo para efectuar una lectura crítica de aquellos textos que por años nos han pintado una parte muy sesgada del paisaje constitucional.

Como dice LOEWENSTEIN, la Constitución no puede salvar el abismo entre la pobreza y riqueza; no puede traer ni comida, ni casa, ni ropa, ni educación, ni descanso, es decir las necesidades esenciales de la vida. Sin embargo, si puede salvarnos del despotismo y la arbitrariedad, puede ser un instrumento para que el ejercicio del poder sea racional, y sobre todo para exigir del Estado actuaciones positivas en aras de facilitarnos el acceso al ejercicio de todos los derechos que se nos reconoce por nuestra condición de seres humanos.

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[1] La presente conversación ficticia ha sido elaborada en base a: LOEWENSTEIN, Karl. “Teoría de la constitución”, traducción de Alfredo Gallego Anabitarte, Segunda Edición, Editorial ARIEL, Barcelona, 1976.