“CONVERSANDO CON HANS KELSEN SOBRE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO" (Segunda Parte)

El derecho, decía KELSEN, es conforme a su naturaleza, norma, y en consecuencia toda teoría jurídica tiene que ser teoría de las normas, doctrina de las proposiciones jurídicas y como tal doctrina del derecho objetivo.

Por ello, la teoría del derecho no puede ser otra cosa que, teoría depurada del derecho, una teoría inmune a la contaminación extrajurídica. Así, la teoría pura del derecho se erige como una teoría del derecho positivo, cuyo propósito es determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. 

De este modo, el objeto de la ciencia del derecho vendría ser el derecho entendido como un sistema de normas, y su método sería el método normativo. Con lo cual, la ciencia del derecho evitaría ser contaminada por elementos no normativos, es decir, se mantendría inmune frente a las ciencias empíricas y las ideologías.

De allí que, la teoría pura del derecho es una teoría del positivismo jurídico, cuya pretensión es describir su objeto (el derecho como sistema de normas), la misma que debe estar despojada de valoraciones, pues debe tratarse de una descripción objetiva. 

Esto quiere decir, que la teoría de KELSEN es una teoría pura del derecho, y no una teoría del derecho puro, esto es, un derecho sin contenido político u moral. En otras palabras, la exigencia de la pureza es un exigencia para ciencia del derecho y no al derecho.

No obstante, estas pequeñas aclaraciones, quien mejor que el propio profesor Hans KELSEN par absolver algunas de nuestras dudas  [También puedes leer “CONVERSANDO CON HANS KELSEN” (Primera Parte)] 

Profesor usted señala que el orden jurídico es un sistema de normas, si ello es así: ¿Qué es lo que constituye la unidad de una pluralidad de normas jurídicas? ¿Por qué una norma pertenece a un orden jurídico?

“Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden. 

Según sea la naturaleza de esta norma fundamental, de este principio superior de validez, se pueden distinguir dos grupos de órdenes o sistemas normativos. En el primero, la validez de las normas resulta de su contenido, pues la conducta prescrita por cada una de ellas tiene una cualidad inmediatamente evidente: la de poder ser referida a la norma fundamental como un concepto particular es subsumido bajo un concepto genérico. Por ejemplo: las normas morales que prohíben la mentira, el engaño o el perjurio. Estas normas se deducen de una norma fundamental que prescribe decir la verdad, de la misma manera que con la norma fundamental que prescribe el amor al prójimo se relacionan el deber moral de no dañar a otro y el de ayudar a los necesitados.

Otra cosa sucede con las normas jurídicas. Su validez no resulta de su contenido. El derecho puede tener no importa qué contenido, pues ninguna conducta humana es por sí misma inepta para convertirse en el objeto de una norma jurídica. La validez de dicha norma no se encuentra afectada por el hecho de que su contenido se halle en oposición con un valor moral u otro cualquiera.” 

Ello quiere decir que, el contenido de las normas jurídicas no son relevantes para que estas tengan validez.

“Una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único derecho válido es el derecho positivo, el que ha sido “puesto”. Su positividad reside en el hecho de que proviene necesariamente de un acto creador y es así independiente de la moral y de todo otro sistema normativo análogo. 

La norma fundamental de un orden jurídico es la regla fundamental según la cual son creadas las normas jurídicas; de ella deriva el principio mismo de su creación. Es, pues, el punto de partida de un procedimiento y su carácter es esencialmente formal y dinámico. Sólo la validez de las normas de un orden jurídico puede ser deducida de su norma fundamental.”

En otras palabras, las normas de un sistema jurídico tienen validez si han sido creadas de conformidad con la norma fundamental. 

“Referir las diversas normas de un sistema jurídico a una norma fundamental, significa mostrar que han sido creadas conforme a esta norma. Tomemos el ejemplo de la coacción ejercida por un individuo sobre otro cuando lo priva de su libertad encarcelándolo. ¿Por qué esta coacción es un acto jurídico que pertenece a un orden jurídico determinado? Porque está prescrita por una norma individual establecida por un tribunal. Esta norma es válida porque ha sido creada conforme al código penal. A su vez, la validez del código penal resulta de la Constitución del Estado, que establece el procedimiento para la formación de las leyes y señala el órgano competente. 

Si como afirma cada norma jurídica tiene su fundamento de validez en otra norma jurídica: ¿cuál es el fundamento de validez de la Constitución?

Para responder a esta pregunta, “podríamos remontarnos hasta una Constitución más antigua, pero llegaríamos finalmente a una primera Constitución establecida por un usurpador o por un grupo cualquiera de personas. La voluntad del primer constituyente debe ser considerada, pues, como poseedora de un carácter normativo, y de esta hipótesis fundamental debe partir toda investigación científica sobre el orden jurídico considerado. Todo acto de coacción debe ser cumplido respetando las condiciones de fondo y de forma establecidas por el primer constituyente o por los órganos a los cuales ha delegado el poder de fijarlos: tal es, esquemáticamente, el contenido de la norma fundamental de un orden jurídico estatal. 

Ósea ¿el fundamento de validez de la Constitución proviene de una norma fundamental?, ¿cuál es esa norma fundamental?

“La Teoría pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis básica. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también resulta válido el orden jurídico que le está subordinado, ya que la misma confiere a los actos del primer constituyente y a todos los actos subsiguientes del orden jurídico el sentido normativo específico que aparece en la relación establecida por una regla de derecho entre un hecho ilícito y su sanción. Ahora bien, la regla de derecho es la forma típica en la cual toda la materia del derecho positivo es presentada por la ciencia jurídica. Es, pues, en último análisis, en la norma fundamental donde encontramos la fuente de la significación normativa de todos los hechos que constituyen un orden jurídico. Sólo la hipótesis de una norma fundamental permite conferir un sentido jurídico a los materiales empíricos que se presentan al examen del jurista y considerarlos como formando un sistema de normas. 

En este momento hay muchas preguntas rondando en mi cabeza, y no sé como ordenarlas, así que le preguntaré lo primero que se me ocurre en este instante: ¿La norma fundamental es una hipótesis, es decir, una norma cuya existencia es supuesta?, si la norma fundamental es solo una hipótesis de trabajo ósea no es derecho positivo ¿por qué el fundamento de validez de las normas de un sistema jurídico debe reposar en una norma supuesta? 

“La norma fundamental es la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho. Al no haber sido creada según un procedimiento jurídico, no es una norma del derecho positivo; dicha norma no es “puesta” sino “supuesta”. Es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica considerar al derecho como un sistema de normas válidas. Todas las proposiciones por las cuales esta ciencia describe su objeto están fundadas sobre el supuesto de que la norma fundamental es una norma válida. 

Una norma fundamental indica cómo se crea un orden al cual corresponde, en cierta medida, la conducta efectiva de los individuos a quienes rige.” 

A partir de su respuesta anterior, se podría afirmar que, ¿ la validez y la eficacia de un orden jurídico son nociones idénticas?

“Para que un orden jurídico nacional sea válido es necesario que sea eficaz, es decir, que los hechos sean, en cierta medida, conformes a este orden. Se trata de una condición sine qua non, pero no de una condición per quam, un orden jurídico es válido cuando sus normas son creadas conforme a la primera constitución, cuyo carácter normativo está fundado sobre la norma fundamental. Pero la ciencia del derecho verifica que dicha norma fundamental sólo es supuesta si el orden jurídico creado conforme a la primera Constitución es, en cierta medida, eficaz.

Si en lugar de realidad o de efectividad hablamos de fuerza, la relación entre la validez y la eficacia de un orden jurídico no es otra cosa que la relación entre el derecho y la fuerza. El derecho no puede subsistir sin la fuerza, sin que sea, empero, idéntico a ella. El derecho es un modo de organizar la fuerza.”

Al plantear la idea de un orden jurídico jerárquico, usted enumera las normas que conformarían dicha estructura, así podemos advertir que se parte de una norma fundamental supuesta, luego esta la constitución, la legislación, las normas creadas por la jurisdicción, y el acto jurídico de derecho privado. Esto quiere decir que, los jueces son órganos creadores del derecho y no meros aplicadores. En este contexto, ¿cómo se produce la creación judicial del derecho? ¿la creación y aplicación del derecho son actos coetáneos, ósea cada vez que aplico una norma estoy creando otra?

“Al definir de manera abstracta el hecho ilícito y la sanción que es su consecuencia, una norma general sólo adquiere su verdadero sentido después de haber sido individualizada. Se trata de establecer si, en un caso concreto, estamos en presencia del hecho ilícito definido abstractamente por la norma general y, en caso afirmativo, de aplicar de modo concreto el acto de coacción, prescrito también de manera abstracta por la norma general. Ésta es la función de las sentencias de los tribunales, de lo que se denomina jurisdicción o poder judicial. La iuris-dictio o acto de “decir el derecho” no tiene el carácter simplemente declarativo que sugieren estos términos y que afirman ciertas teorías, para las cuales el derecho se encuentra ya totalmente contenido en la norma general de la ley y el tribunal no tiene otra misión que verificar su existencia. 

La jurisdicción tiene, por el contrario, un carácter netamente constitutivo. Es un verdadero acto creador de derecho, puesto que solamente merced a ella se comprueba la existencia de un hecho ilícito y se aplica una sanción. 

La relación entre el hecho ilícito y la sanción no es establecida por la ley sino de una manera abstracta y general. Para individualizarla y concretarla es preciso un acto jurisdiccional que establezca una norma jurídica individual y constituya una nueva etapa en el proceso de creación del derecho. Estas conclusiones se imponen no bien se admite que el derecho no está compuesto únicamente por normas generales y no se confunde con la ley.”

Lo que intento decir es que, “el análisis de la estructura jerárquica del orden jurídico muestra que la oposición entre la creación del derecho y su ejecución o aplicación no tiene el carácter absoluto ni la importancia que la ciencia jurídica tradicional le atribuye. La mayor parte de los actos jurídicos son, a la vez, actos de creación y de aplicación del derecho. Aplican una norma de un grado superior y crean una norma de un grado inferior. Así́, la primera Constitución, es decir, el primer acto creador de derecho, aplica la norma fundamental. A su vez, las normas generales de la legislación aplican la Constitución, y las normas individuales de la jurisdicción y de la administración aplican las leyes.”

Cada vez que leemos un libro dialogamos con la persona que lo escribió, pues son sus ideas las que se encuentran recogidas en sus páginas. Dialogar con los libros de Kelsen –especialmente con la teoría pura del derecho- es muy interesante, aun cuando no compartas su pensamiento, difícilmente te aburrirás al hablar con él. podría seguir conversando con sus libros, pero sé que hay otras obras de diversos autores que esperan ser sacados del estante, así que, por lo menos por ahora, este diálogo tiene que llegar a su fin.

Jorge Luis Borges decía “que otros se jacten de las páginas que han escrito; a mí me enorgullecen las que he leído.” Leer los libros de KELSEN es algo que debe enorgullecer a quien en verdad lo hace, pues frente a la facilidad de asumir lo que “dicen que dijo Kelsen”, está la actitud seria de ir a las fuentes y de comprobar de manera directa si verdad existe eso que “dicen que dijo”. Pero en ello no se agota su importancia sino que nos permitirá entender que más allá de la moda del neoconstitucionalismo existen teorías que pueden ayudarnos a mejorar nuestro derecho, y no dejar que sea escrito y declarado por un puñado de personas, cuyos intereses no son necesariamente los nuestros. 

NOTA: El presente dialogo ficticio ha sido elaborado en base: KELSEN, Hans (1953). Teoría Pura del Derecho: introducción a la ciencia del derecho. Traducción de Moisés Nilve de la edición francesa. Publicada por Ediciones Coyoacán, México, 2008. KELSEN, Hans (1934). Teoría Pura del Derecho: introducción a los problemas de la ciencia jurídica. Traducción de Gregorio Robles y Félix F. Sánchez de la primera edición. Publicada por Editorial TROTTA, Madrid, 2011. KELSEN, Hans. Autobiografía. Traducción de Luis Villar Borda. Publicada por la Universidad Externado de Colombia, 2008.

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