viernes, 20 de enero de 2017

“TOMANDO EN SERIO LA TUTELA PROCESAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO”

(Publicado en: Justitia Familiae, Año I, N° 1, Poder Judicial del Perú, Lima, 2016, pp. 209-228)

RESUMENCuando el titulo ejecutivo contiene un acuerdo sobre una pensión alimenticia, la ejecución de dicho título no puede constreñirse a la aplicación mecánica de las normas sobre el proceso de ejecución que contiene el Código Procesal Civil, pues, en dicho acuerdo las partes deciden de mutuo acuerdo el monto al que ascenderá la pensión. Por ello el incumplimiento tendrá dos connotaciones: por un lado, se priva al beneficiario de los alimentos de recibir su pensión oportunamente (alimentos), por el otro, se genera una deuda a favor del beneficiario por las pensiones dejadas de pagar (pensiones devengadas).

ABSTRACTWhen the executive title contains an agreement on alimony, execution of such a title cannot be constrained to the mechanical application of the rules on the implementation process contained in the Civil Procedure Code, therefore, in that agreement, the parties decide by mutual agreement the amount to which the pension amount. Therefore, the failure will have two connotations: on the one hand, the beneficiary of food to receive their pension timely (food) is deprived, on the other; a debt to the beneficiary is generated by the pension left to pay (accrued pensions).

PALABRAS CLAVEtitulo ejecutivo,  proceso de ejecución, incumplimiento, alimentos, interés superior del niño, alimentos devengados, régimen de visitas.

KEYWORDSwrit of execution, process performance, breach, food, interest of the child, accrued food, visitation.

Sumario1. Introducción.- 2. El niño y su superior interés en los procesos relacionados con el derecho a los alimentos.- 3. El derecho a los alimentos a la luz del principio constitucional del interés superior del niño.- 4. El derecho a las visitas a la luz del principio constitucional del interés superior del niño.- 5. El acta de conciliación como un título ejecutivo y el proceso de ejecución.- 6. La conciliación sobre pensiones alimenticias y las peculiaridades de su ejecución.- 7. La conciliación sobre derecho a las visitas y las peculiaridades de su ejecución.- 8. A manera de conclusión.-

1.- Introducción

El proceso es el instrumento por medio del cual el Poder Judicial cumple las funciones que le están atribuidas constitucionalmente, pero al mismo tiempo, el proceso es un instrumento puesto a disposición de todas las personas para lograr la tutela judicial efectiva  a que se refiere el artículo 139° inciso “3” de  la constitución.  

El proceso[1], como dice Marinnoni, “debe ser entendido como un instrumento capaz de dar protección a las situaciones carentes de tutela.” 

Por ello, todo aquel que crea tener derecho a algo puede acudir a un órgano jurisdiccional imparcial “que le atienda, verificando su razón, y, en su caso, haciendo efectivo el derecho[2]”.

Como sabemos el acceso a los órganos jurisdiccionales implica el ejercicio de un derecho: el derecho  a la tutela jurisdiccional efectiva.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, dice Jesús González[3], “es el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas.” 

Para el Tribunal Constitucional[4],

“la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido”. 

En otras palabras, las del supremo intérprete de la Constitución, 

“con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se  busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia.”  

Por tanto, se puede decir que el derecho a la tutela jurisdiccional es esencialmente un derecho a una protección jurídica efectiva. Condición de una efectiva protección jurídica -dice Robert Alexy[5]- es que “el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular del derecho.”

De allí que “el juez… debe preocuparse por las necesidades del derecho material, vale decir, sobre la tutela del derecho que debe ser otorgada por el proceso, para entonces buscar en la norma la técnica procesal idónea para su efectiva prestación, otorgándole la máxima efectividad[6].” Y es que, después de todo, “el proceso, sus teorías y su técnica, poseen dignidad y valor en función de la capacidad que tengan de propiciar la participación social, educar para el ejercicio y respeto a los derechos, garantizar las libertades y servir de canal para la participación democrática[7].”

Después de todo, el proceso civil no solo debe ser visto como un medio para llegar al fin próximo: solución de un conflicto de intereses, sino también al fin remoto, que es la seguridad constitucional de los derechos y la ejecución de las leyes. Pues, como dice Cândido Dinamarco[8], “el proceso civil del que nos servimos hoy ha de ser espejo y salvaguarda de los valores individuales y colectivos a los que el ordenamiento constitucional vigente rinde culto.”  

En este sentido, no puede perderse de vista el derecho material en el que se sustenta la pretensión, así como al titular de la situación jurídica cuya tutela se demanda. Situación que en el caso del tema abordado implica atender a que se trata de la ejecución de conciliaciones que versan sobre derechos del niño.   

2.- El niño y su superior interés en los procesos relacionados con el derecho a los alimentos

Según el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, “niño [es] todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”

Bajo este contexto, ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos[9]:

la mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana.”

En definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debemos entender por “niño” a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad.

Reconocidos como tal, los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.

En nuestros días, como sabemos, no existe un modelo único de familia; la familia nuclear y patriarcal está dando paso a una gran diversidad de formas familiares, pero esto no significa necesariamente una pérdida del rol de la familia y del parentesco. La familia ejerce una poderosa influencia en el desarrollo de los hijos.

El apoyo familiar a los hijos aparece determinado por una valoración de las propias capacidades para llevarlo a cabo, independientemente del nivel socioeconómico y cultural al que pertenece la familia, pero también se asocia a las características de la familia y de los hijos, al contexto familiar. 

Así, la familia debe ser la primera en proporcionar la mejor protección a los niños contra el abuso, el descuido y la explotación, así como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y bienestar del niño. Por ello, los derechos que se les reconoce a los padres respecto a sus hijos no implica que éstos puedan ejercer un ejercicio arbitrario de los mismos o atendiendo únicamente a su interés personal; toda vez que, cualquier decisión familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño. 

Como sabemos, el paradigma de la protección integral definido por la Convención de los Niño plantea una nueva concepción de la infancia: pensar a los niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos y definir que es responsabilidad de todos los adultos —Estado, familias, instituciones sociales— asegurar el cumplimiento de esos derechos. Esta nueva concepción modifica profundamente el viejo paradigma que planteaba que los adultos y el Estado debíamos tutelar a los niños, quienes por su condición de menores de edad eran incapaces de tener su propia opinión, de manejarse por sí mismos.

Bajo este contexto, debemos tener en cuenta que todo niño tiene derecho a que sus padres le provean de los medios necesarios para que puedan tener un óptimo desarrollo físico y espiritual. Derecho que no puede ser dejado de lado al momento de resolver los procesos en los que se discute el otorgamiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos.

El derecho del niño a acceder a una pensión alimenticia es un derecho fundamental –que como cualquier otro derecho- encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la salud, a la educación, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar reconocidos en nuestra Constitución. 

De allí que, en un proceso de alimentos se deberá de atender primordialmente a la naturaleza del derecho que se invoca en la demanda. Más no solo a ello, sino también al interés subyacente a todo conflicto familiar en el que están involucrados los menores de edad, a saber: el interés superior del menor.  

Conforme se desprende de la Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación[10].

Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la propia Norma Fundamental (artículo 4º), debe ser especial en la medida en que un niño o un adolescente no se constituye en una parte más en el proceso sino una que posee características singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso. Asimismo, tal atención deber ser prioritaria pues el interés superior del niño y del adolescente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales[11].

De este modo, el principio constitucional de protección del interés superior del menor cumplirá en la solución de un caso concreto dos funciones, a saber: 

- Como criterio de control: es decir, el interés superior del niño sirve para velar por el correcto ejercicio de derechos y obligaciones respecto de los niños. 

- Criterio de solución: aquí la noción del interés del niño debe intervenir para ayudar a las personas que deben tomar decisiones hacia los niños a elegir la mejor solución. De modo tal, que la solución será elegida en función de que es en el interés del niño. 

Por todo ello, el interés superior del niño es el mejor medio de asegurar, que, en cada caso particular, se le otorgarán los cuidados necesarios para la satisfacción de sus necesidades psíquicas y materiales, de acuerdo a su edad. Siendo así, no puede tratarse la ejecución de un acta de conciliación en materia de alimentos como si tratara de una deuda común y corriente, esto es desatendiendo el interés subyacente a dicha ejecución, a saber: el interés de un menor a recibir una pensión alimenticia  a cargo de quien tiene la obligación de prestarlos. 

3.- El derecho a los alimentos a la luz del principio constitucional del interés superior del niño

Como nos lo recuerda Guillermo Borda[12], “la solidaridad humana impone el deber moral de ayudar a quien sufre necesidades”, deber que se ve acrecentado cuando “el necesitado es un pariente próximo”. La institución jurídica que hace posible la imposición de la obligación de acudir a la ayuda del pariente necesitado se llama alimentos. Es decir, los alimentos tienen una finalidad de carácter asistencial[13], pues concretiza “el principio de solidaridad familiar ante las contingencias que pueden poner en peligro la subsistencia física de uno de sus miembros y que le impide, circunstancial o permanentemente, procurarse los medios necesarios para asegurar esa subsistencia.”  

A partir de ello, podríamos conceptuar a los alimentos como el deber impuesto jurídicamente a una persona para asegurar la subsistencia de otra persona[14], deber que en el caso de los padres respecto a sus hijos les es impuesto por el artículo 6° de la Constitución, disposición iusfundamental que precisa: “es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijo”. 

Según artículo 481° del Código Civil, la asunción de la obligación alimentaria se configura a partir de tres elementos: a) el estado de necesidad del acreedor, b) la posibilidad económica de quien debe prestarlo, c) norma legal que señala la obligación alimentaria[15]

En cuanto a éste último punto, es preciso recalcar que como ha dicho el Tribunal Constitucional, “la finalidad del otorgamiento de una pensión alimentaria se sustenta en el deber constitucional de asistencia familiar, debido a ello lo esencial para su otorgamiento no radica en la naturaleza de los ingresos de la persona obligada, sino en brindar adecuada alimentación (vestido, educación, salud, transporte, distracción, etc.) para quienes disfrutan de un derecho de alimentación por razones de vínculo familiar[16].”

4.- El derecho a las visitas a la luz del principio constitucional del interés superior del niño

Todo niño tiene derecho a tener una familia y a no ser separado de ella[17]. Derecho que no puede ser dejado de lado al momento de resolver los procesos en los que se discute la tenencia y/o las relaciones de los hijos con los padres (visitas).

Para el Tribunal Constitucional el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella es un derecho fundamental implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar reconocidos en los artículos 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución[18].

“El niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que ésta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños[19].”

A partir de ello, el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar[20].

No obstante, debemos tener en cuenta que si bien este derecho garantiza que los niños deban permanecer bajo la custodia de sus padres, por ser lo que más se ajusta a su interés superior, existen situaciones en las cuales la separación de los niños de sus padres se convierte en una necesaria excepción a la regla general[21]

Por tanto, este derecho se vulnera –como apunta el Tribunal Constitucional- cuando por razones ajenas a la voluntad y al interés superior del niño, éste es separado de su familia, o se le impide el contacto con alguno de sus miembros, como por ejemplo con uno de los padres (mamá o papá). Ello porque, como es obvio, el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes en función del interés superior de aquél, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una familia[22].

El derecho de visita “hace referencia a un conjunto de facultades que posibilitan a todo progenitor relacionarse con aquellos de sus hijos con los que, por particular situación que atraviesa el núcleo familiar, no puede convivir, y al mismo tiempo amplían este derecho a relacionarse con los menores a favor de los abuelos y otros parientes y allegados[23].”

En otras palabras, el derecho de visitas, se traduce en la posibilidad de que con posterioridad al resquebrajamiento de la convivencia familiar, “el padre que no tiene la guarda o custodia de su hijo menor de edad, de tener contacto con el niño en determinados días y horarios, conforme a lo que judicialmente se estableció o a lo que acordaron ambos progenitores[24]”.  

Como nos lo recuerda Belluscio[25], el derecho de visita “apunta a mantener incólume la relación del progenitor no conviviente con su hijo menor de edad, no obstante la separación de sus padres, pues aquél requiere la presencia de ambos para alcanzar un pleno desarrollo emocional que le permita alcanzar –llegado a la edad adulta- relaciones sanas y duraderas con ellos.” 

A partir de ello, queda evidenciado que el derecho de visita, no sólo es una prerrogativa del padre no custodio sino que además es un derecho del hijo. De este modo, en un conflicto generado sobre este derecho, no sólo se debe de atender a los intereses de los padres sino que además al interés del hijo, es más de existir conflicto entre los intereses de los padres y la del menor, se deberá atender prioritaria a este último.

En este sentido, se ha precisado que, 

“En principio deberá intentarse la armonización de los intereses de los hijos y de los padres, tanto como resulte posible. Cuando la colisión resulte insuperable deberá priorizarse el interés del niño, en la medida en que es la parte más débil y necesitada de protección, cuya vulnerabilidad puede acarrearle graves daños insusceptibles de remediarse con posterioridad.”

5.- El acta de conciliación como un título ejecutivo y el proceso de ejecución 

La conciliación, reza el artículo 5° de la Ley N° 26872[26], es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin de que se les asista en la búsqueda de una solución consensual del conflicto. 

Ahora bien, la conciliación es voluntaria, porque las partes pueden acudir voluntariamente al Centro de Conciliación y a la Audiencia de Conciliación; asimismo, dentro de la audiencia de conciliación, también es voluntario llegar a un acuerdo o no.

Si las partes llegan a un acuerdo, éste es plasmado en un Acta de Conciliación, siendo su calidad de Título de Ejecución, esto significa que si las partes incumplen este acuerdo, la parte afectada puede acudir ante el Juez, para ejecutar el Acta de Conciliación con Acuerdo Total. Es decir, las partes se encuentran vinculadas al acuerdo arribado.

De otro lado, según el artículo 138° de nuestra Constitución, los jueces del Poder Judicial administran justicia juzgando y haciendo cumplir lo juzgado. Es decir, la función del juez no se circunscribe únicamente a declarar el derecho sino que también comprende la ejecución del mismo.

Por el proceso de ejecución, el titular de un derecho, cuya existencia ha sido debidamente declarada, ya sea por un órgano jurisdiccional en un proceso previo o porque la ley lo considera cierto, obtenga a través de la actividad del juez su concreta satisfacción[27]. Es decir, “la ejecución es el proceso mediante el cual se efectivizan las pretensiones del acreedor contra el deudor mediante la coerción estatal[28].”

Para nuestro Código Procesal Civil, solo se puede promover el proceso de ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Así, según el inciso “3” del artículo 688° del mencionado Código, las actas de conciliación son títulos ejecutivos, ello quiere decir, que la parte afectada por incumplimiento de un acta de conciliación puede promover un proceso de ejecución a fin de que se cumpla con lo acordado.

6.- La conciliación sobre pensiones alimenticias y las peculiaridades de su ejecución

Antes de desarrollar este punto de nuestro trabajo recurramos a un caso hipotético: 

Cierto día Teodora y Julián, de manera espontanea, decidieron ponerse de acuerdo respecto al monto de la pensión alimenticia de su menor hija, la misma que fijaron en la suma de doscientos cincuenta nuevos soles. Acto conciliatorio que se llevó a cabo el día ocho de julio del año dos mil once ante un Centro de Conciliación. Desde la fecha en que suscribieron el mencionado acuerdo, Julián no ha venido cumpliendo con la obligación que asumió, razón por la cual Teodora a inicios del presente año ha interpuesto una demanda de ejecución del aludido acuerdo.

Frente a estos hechos, ¿cuál es la respuesta que el juzgador deberá de ofrecer?, ¿deberá limitarse a subsumir el caso en lo previsto en los artículos 688° y 690°-C del Código Procesal Civil?, es decir, entenderá la obligación a ejecutarse como una deuda cualquiera, esto es, sin tener en cuenta la naturaleza del derecho de donde proviene la deuda. De este modo, ¿la ejecutante tendrá que realizar cuanto proceso sea necesario para exigir el pago de la pensión de alimentos a favor de su menor hijo, no pudiendo dicha parte hacer uso de los apremios que prevé la ley para la satisfacción del pago de una pensión alimenticia?

El artículo 7° de la Ley N° 26872, precisa que son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En este sentido, precisa dicha disposición normativa, en materia de familia son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. 

El derecho a los alimentos en sí no es materia conciliable, sin embargo, el monto en el que debe prestarse dicho derecho, si puede ser libremente establecido por las partes, por tanto se puede conciliar válidamente en cuanto al monto de la pensión de alimentos.

En este orden de ideas, cuando el titulo ejecutivo contiene un acuerdo sobre una pensión alimenticia, la ejecución de dicho título no puede constreñirse a la aplicación mecánica de las normas sobre el proceso de ejecución que contiene el Código Procesal Civil, pues, en dicho acuerdo las partes deciden –de mutuo acuerdo, valga la redundancia- el monto al que ascenderá la pensión. Siendo así, el incumplimiento tendrá dos connotaciones: por un lado, se priva al beneficiario de los alimentos de recibir su pensión oportunamente (alimentos), por el otro, se genera una deuda a favor del beneficiario por las pensiones dejadas de pagar (pensiones devengadas).   

En este punto, debemos preguntarnos si a través del proceso de ejecución se puede conseguir que se satisfagan ambos aspectos del incumplimiento de un acta de conciliación en materia de alimentos. En otras palabras, ¿qué es lo que busca la ejecutante de un acta de conciliación en materia de alimentos?: El pago oportuno de las pensiones alimenticias, esto es, que el deudor cumpla mensualmente con abonar la pensión o únicamente busca que se cancelen las pensiones alimenticias devengadas, ya sean las vencidas hasta la interposición de la demanda de ejecución o las que están por vencerse. Si optamos por esta última opción (que se cancelen las pensiones alimenticias devengadas), entonces cada vez que se generen nuevas pensiones devengadas, deberá de incoarse un nuevo proceso de ejecución, lo cual se repetiría sucesivamente mientras subsista la obligación de prestar los alimentos. Asumir dicha postura no sólo atentaría contra la dignidad del menor alimentista (artículo 1° de la Constitución), pues, no puede respetarse la dignidad cuando la satisfacción de una necesidad fundamental está condicionada a procedimientos judiciales y la voluntad del obligado a satisfacerlos; sino también contra el superior interés del menor.  

La Convención sobre los Derechos del Niño[29] señala que: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Precisa además: “los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.” Igualmente, prescribe la citada norma internacional[30], “los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.” En este sentido, “a los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.” De allí que, es obligación de los Estados Partes implementar las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño.

En el ordenamiento jurídico interno, el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente -como ha dicho el Tribunal Constitucional- constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4º de la Norma Fundamental en cuanto establece que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente[31].”

Ahora bien, el Supremo Intérprete de la Constitución en la STC Nº 03744-2007-PHC/TC, ha señalado -en cuanto al contenido esencial del principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente- que: “en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales debe procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación.” Es decir, tal atención “debe ser especial en la medida en que un niño o un adolescente no se constituye en una parte más en el proceso sino una que posee características singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso”; también deber ser prioritaria pues el interés superior del niño y del adolescente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que se encuentran comprometidos sus derechos. 

De allí que, la ejecución del acta de conciliación en materia de alimentos debe de ser adecuada por el Juez al respeto del artículo 1° de la Constitución y al superior interés del menor. De modo que, deberá entenderse que el acta de conciliación en materia de alimentos versa sobre un derecho indisponible –el derecho a los alimentos- y que si bien se admite la conciliación, esta únicamente se circunscribe al monto y la forma. Por tanto, a través del proceso de ejecución de un acta de conciliación en materia de alimentos deberá comprenderse: el pago oportuno de las pensiones alimenticias y el pago de las pensiones alimenticias devengadas.

En cuanto al pago de las pensiones devengadas el artículo 568° del Código Procesal Civil señala: “Concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el Secretario de Juzgado practicará la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente de la notificación de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada. De la liquidación se concederá traslado al obligado por el plazo de tres días y con su contestación o sin ella, el Juez resolverá. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. Las que se devenguen posteriormente, se pagarán por adelantado.”

Conforme a dicha norma, agotado el trámite del proceso, esto es, habiéndose emitido la sentencia y existiendo pensiones devengadas no satisfechas se procede a preparar la liquidación de estas y los intereses para la futura ejecución forzada a la que se ingresará, ante la resistencia del deudor alimentario.

Para que la liquidación sea realizada, previamente las partes deben de formular su propuesta, es decir, deben de señalar cuál es el monto que debe pagar el demandado como pensiones devengadas, si la propuesta es de la parte demandante y, si la misma es efectuada por el demandado, éste debe señalar el monto que considera es el que realmente adeuda. En base a las propuestas, el secretario de la causa procede a efectuar la liquidación, la cual es puesta en conocimiento de las partes, quienes si así lo desean pueden observarla dentro del plazo de tres días de notificados, con o sin observación el Juez tiene el deber de aprobar la liquidación.

Una vez que la liquidación de pensiones devengadas ha sido aprobada, se podrá cuestionarla únicamente apelando la resolución que la tiene por aprobada. Así, el requerimiento es el acto mediante el cual se exige el pago del monto liquidado.   

El artículo 689° del Código Procesal Civil establece que: “procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible.” Disposición normativa que en el caso de la ejecución de las actas de conciliación deberá ser interpretada de manera concordada con el artículo 568° del Código Procesal Civil. Es decir, la obligación contenida en un acta es cierta, expresa y exigible de manera inmediata solo en cuanto al monto de la pensión mensual, esto es, al pago que mes a mes debe realizar el obligado. No sucediendo lo mismo en cuanto a las pensiones devengadas para cuya exigibilidad deberá atenderse a que el artículo 689° del Código Procesal Civil precisa que “cuando la obligación es de dar suma de dinero, debe ser, además, ser líquida o liquidable mediante operación aritmética.” De este modo, a fin de exigir el pago de las pensiones devengadas, previamente, se deberá de practicar la liquidación de las mismas, siguiéndose el procedimiento que se sigue en los procesos de alimentos que se encuentran en ejecución.  

En base a lo expuesto, el mandato ejecutivo en el proceso de ejecución de un acta de conciliación en materia de alimentos deberá de disponer el cumplimiento de la pensión alimenticia, poniendo en conocimiento del ejecutado los alcances de la Ley N° 28970, asimismo, correrá traslado a las partes para que en el término de ley formulen su propuesta de liquidación. Practicada y aprobada la liquidación, el Juez deberá de requerir el pago de las mismas al demandado concediéndole un plazo para su satisfacción, pudiendo la parte ejecutante solicitar la aplicación de los apremios previstos en la Ley frente al incumplimiento de la obligación alimenticia. Procedimiento que no solo es acorde con la naturaleza del derecho a los alimentos sino que además responde a lo previsto en el artículo 690°-C del Código Procesal Civil, disposición normativa que textualmente señala: “en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar el apercibimiento.”   

7.- La conciliación sobre derecho a las visitas y las peculiaridades de su ejecución

Al igual que en el punto anterior, recurramos a un caso hipotético:

Enrique refiere haber llegado a un acuerdo con Suzanne respecto al régimen de visitas que éste tendrá para con su menor hija. A fin de que el acuerdo revistiera las formalidades establecidas en la ley, Enrique y Suzanne acuden a un Centro de Conciliación, en el que después de dialogar y ceder mutuamente en sus pretensiones decidieron que Enrique visitaría a su menor hija los días sábados y martes en el horario de 9:00 am a 6:00 pm, en el domicilio de Suzanne, pudiendo sacarla fuera de  dicho domicilio y retornarla al término de la visita. Sin embargo, desde la fecha de celebración del acuerdo han transcurrido más de dos años, tiempo durante el cual Enrique no ha podido visitar a su menor hija. Ante tal situación decide acudir ante un Juez a fin de que éste ordene el cumplimiento del mencionado acuerdo.

Planteado así el caso, debemos preguntarnos si a fin de garantizar el cumplimiento de lo acordado el Juez ¿podrá aplicar como apremio lo dispuesto en el artículo 91° del Código de los Niños y Adolescentes?, ¿dicho apremio se encuentra cubierto por lo dispuesto en el artículo 690-C° del Código Procesal Civil? 

El derecho a las visitas en sí no es materia conciliable, sin embargo, la forma como deberá de ejercerse dicho derecho, si puede ser libremente establecido por las partes, por tanto se puede conciliar válidamente en cuanto a la forma y las circunstancias en la que se desarrollaran las visitas.

En este orden de ideas, cuando el titulo ejecutivo contiene un acuerdo sobre el derecho de visitas, la ejecución de dicho título no puede constreñirse a la aplicación mecánica de las normas sobre el proceso de ejecución que contiene el Código Procesal Civil, pues, en dicho acuerdo las partes deciden –de mutuo acuerdo, valga la redundancia- la forma y las circunstancias en la que se ejercerá el derecho de visitas. Siendo así, el incumplimiento tendrá dos connotaciones: por un lado, se priva al padre no custodio de visitar a su menor hijo, por el otro, se priva –también- al menor del derecho a interrelacionarse con ambos progenitores.   

De allí que, debemos preguntarnos si a través del proceso de ejecución se puede conseguir que se satisfagan ambos aspectos del incumplimiento de un acta de conciliación en materia de derecho de visitas. 

La ejecución del acta de conciliación en materia de derecho de visitas debe de ser adecuada por el Juez al respeto del artículo 1° de la Constitución y al superior interés del menor. De modo que, deberá entenderse que el acta de conciliación en materia de visitas versa sobre un derecho indisponible –el derecho a las visitas- y que si bien se admite la conciliación, esta únicamente se circunscribe a la forma y circunstancias. Por tanto, a través del proceso de ejecución de un acta de conciliación sobre derecho de visitas deberá comprenderse: tanto el derecho del padre no custodio así como el derecho de los hijos.

En este sentido, precisa el artículo 690-C° del Código Procesal Civil que: “en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar el apercibimiento.” Disposición normativa que en el caso de la ejecución de las actas de conciliación deberá ser interpretada de manera concordada con el artículo 91° del Código de los Niños y Adolescentes. Es decir, el incumplimiento del Régimen de Visitas establecido dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia.

En base a lo expuesto, el mandato ejecutivo en el proceso de ejecución de un acta de conciliación en materia de derecho de visitas deberá de disponer el cumplimiento del régimen fijado para el desarrollo de la visitas. Ante el incumplimiento de lo ordenado, el Juez requerirá -a pedido de parte- que la ejecutada cumpla el mandato bajo apercibimiento de variarse la tenencia. Procedimiento que no solo es acorde con la naturaleza del derecho a las visitas sino que además responde a lo previsto en el artículo 690°-C del Código Procesal Civil.

8.- A manera de conclusión  

Riccardo Guastini enseña que “en sentido estricto, “interpretación” se emplea para referirse a la atribución de significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación: un texto dice, requiere de interpretación (sólo) cuando su significado es oscuro o discutible, cuando se duda sobre si es aplicable o no a un determinado supuesto de hecho”[32].

En otras palabras, “interpretación significa decisión en torno al significado no de un texto cualquiera en cualquier circunstancia, sino (sólo) de un texto oscuro en una situación dudosa”.

Precisamente, a través de esta labor los jueces contribuyen a la evolución de las fuentes del derecho en nuestro sistema; ya que, “el caso no puede comprenderse jurídicamente si no es por referencia a la norma y ésta por referencia aquél, pues, no es sólo el caso el que debe orientarse por la norma, sino también la norma la que debe orientarse al caso”[33].

La ley no puede ser aplicada automáticamente, por cuanto no es una norma acabada, entonces, el juez al interpretarla cotejando su contenido con los hechos a los cuales ha de aplicarse crea la norma para el caso concreto, ya que a través del procedimiento enunciado delimitará el contenido y los alcances de la ley. 

El juez de nuestro tiempo, no puede ver en la ley la premisa mayor y en los hechos la premisa menor; sino que su razonamiento ha de estar enmarcada en un procedimiento más amplió, que comprenda no sólo el dato legal, sino también los valores y principios constitucionales, las peculiaridades del caso, todo ello con el propósito de hallar la solución justa y objetivamente justificada.

Por todo ello, en los procesos en los que se busca la ejecución de exigencias no patrimoniales, el Juez deberá de adecuar las normas procedimentales a la mayor satisfacción del derecho material sobre el cual versa el título ejecutivo, y, no limitarse a una aplicación irreflexiva de las normas procesales.   


NOTAS:


[1] MARINONI, Luiz Guilherme, “Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”, traducción de Aldo Zela Villegas, 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2007, p.13.

[2] GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”, 3ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p.23.

[3] GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”, ob. cit., p.33.

[4] STC N° 763-2005-PA/TC –Caso: “Inversiones La Carreta S.A.”

[5] ALEXY, Robert, “Teoría de los derechos fundamentales”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 472.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme, “Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”, ob. cit., p.15.

[7] DINAMARCO, Cândido Rangel, “La instrumentalidad del proceso”, traducción de Juan José Monroy Palacios, 1ª edición, Communitas, Lima, 2009, p. 11.

[8] DINAMARCO, Cândido Rangel, “La instrumentalidad del proceso”, ob. cit., p. 43.

[9] Numeral 41 de la Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002.

[10] STC Nº 03744-2007-PHC/TC

[11] STC Nº 03744-2007-PHC/TC

[12] BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil -Familia”, tomo II, 9ª edición, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 343.

[13] ZANNONI, Eduardo A., “Derecho Civil-Derecho de Familia”, tomo 1, 4ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 113. 

[14] CAS N° 2726-2002-Arequipa.  

[15] CAS N° 2726-2002-Arequipa.  

[16] STC N° 00750-2011-PA/TC –Caso: “Amanda Odar Santana”

[17] Al respecto,  en la STC N° 01817-2009-PHC/TC – Caso: “J.A.R.R.A. y V.R.R.A y en la STC N° 02892-2010-PHC/TC –Caso: “L.F.H.”, el Tribunal Constitucional ha destacado que el derecho del niño a tener una familia se encuentra implícitamente consagrado en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce que “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, así como en su artículo 9.1, que establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos”.

[18] Fundamento núm. “14” de la STC N° 01817-2009-PHC/TC – Caso: “J.A.R.R.A. y V.R.R.A.”

[19] Fundamento núm. “15” de la STC N° 01817-2009-PHC/TC – Caso: “J.A.R.R.A. y V.R.R.A.”

[20] Id.

[21] Fundamento núm. “16” de la STC N° 01817-2009-PHC/TC – Caso: “J.A.R.R.A. y V.R.R.A.”

[22] Fundamento núm. “17” de la STC N° 01817-2009-PHC/TC – Caso: “J.A.R.R.A. y V.R.R.A.”

[23] RABADÁN SÁNCHEZ- LA FUENTE, Fuentesana, “Ejercicio de la patria potestad cuando los padres no conviven”, 1ª edición, Thomson Reuters, Navarra, 2011, p. 151. 

[24] BELLUSCIO, Claudio Alejandro, “Régimen de vistitas: regulación jurídica”, 1ª edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2010, p.19. 

[25] Id.

[26] Modificado por el Decreto Legislativo N° 1070.

[27] ARIANO DEHO, Eugenia, “¿Proceso o procesos de ejecución?”, en Problemas del Proceso Civil, ob. cit., p. 3

[28] PEREZ RAGONE Álvaro J. y ORTIZ PRADILLO Juan Carlos, Código Procesal Alemán (ZPO), 1ª Ed., Honrad Adenauser Stiftung E. V., Uruguay, 2006, p. 136.  

[29] Artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño.

[30] Artículo 27° de la Convención sobre los Derechos del Niño.

[31] STC N° 02132-2008-PA/TC –Caso: “Rosa Felícita Elizabeth Martínez García.”

[32] Estudios Sobre la Interpretación Jurídica, 1ª edición, UNAM, México, 1999, pp. 3-4.

[33] ZAGREBELSKY Gustavo en Materiales de enseñanza del curso de función jurisdiccional de la  Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la PUCP.

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