sábado, 5 de febrero de 2011

“CONFLICTO ENTRE DERECHOS QUE INTEGRAN EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA"

1. Introducción

Los derechos fundamentales representan posiciones jurídicas . La existencia de una relación jurídica establecida entre tres elementos: un titular, un objeto y un destinatario configuran una posición .

Conviene, hacer hincapié en que se habla de posición debido a que la relación existente entre los elementos antes mencionados deriva de la existencia de una norma, una norma fundamental; de ahí que, la “afirmación de una posición presupone la existencia de una norma” .

Las posiciones representadas por los derechos fundamentales, siguiendo a Robert Alexy, son susceptibles de una triple división: derechos a algo, libertades y competencias . Los derechos sobre algo se caracterizan por que contienen acciones negativas (los derechos de defensa) y acciones positivas (los derechos de protección) .

El reconocimiento de las posiciones jurídicas antes mencionadas (derechos fundamentales) es efectuada de manera universal, por lo que, en determinado contexto puede producirse un conflicto entre derechos fundamentales, o como prefiere denominarla Luís Prieto, un “conflicto constitucional” . Para hacer frente a la existencia de un conflicto, la doctrina ha encontrado en la ponderación al instrumento idóneo para su solución.

En este sentido, en la ponderación “hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión” . Así la ponderación se nos presenta como un método para la solución de cierto tipo de antinomias normativas o contradicciones normativas .

Bajo estas premisas, en el presente trabajo pretendemos analizar el conflicto que a nuestro entender existe entre el derecho a la tutela jurisdiccional oportuna y el derecho de defensa, sin embargo, ello no quiere decir que vayamos a analizar cada uno de los derechos e instituciones en los cuales se concretizan los aludidos derechos, sino únicamente aquellos extremos que se encuentren referidos a la preclusión y a la actividad probatoria.

2. CONFLICTO ENTRE DERECHOS QUE INTEGRAN EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA: EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL OPORTUNA VS. EL DERECHO DE DEFENSA.

2.1. Premisa


La tutela es la protección que se brinda a un determinado interés ante una situación en la cual la misma ha sido lesionada o insatisfecha, ante dicha eventualidad el ordenamiento jurídico ha establecido una serie de mecanismos para la tutela de nuestras situaciones jurídicas, siendo la forma de tutela por excelencia la tutela jurisdiccional [efectiva] . De ahí que, al decir de la profesora Eugenia Ariano el proceso viene a ser “aquel medio [de tutela] que el Estado –en compensación por prohibirnos hacernos justicia por mano propia-, nos ofrece para que por él y en él obtengamos, todo aquello y precisamente aquello que tenemos derecho a conseguir”.

Así, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como señala el profesor Giovanni Priori, es el derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en derecho con posibilidad de ejecución. Ahora bien, a efectos de se concretice la aludida tutela, como se ha dicho, la doctrina ha encontrado en el proceso al instrumento idóneo para llevarla a cabo, es decir, la tutela jurisdiccional no se obtiene automáticamente, esto es, con sólo acudir ante el órgano jurisdiccional sino que se ha de transitar por una serie de procedimientos, los mismos que implican el otorgamiento de una serie de derechos a los participantes.

2.2. Derecho a la tutela jurisdiccional oportuna: el principio de preclusión una manifestación de dicho derecho en el proceso civil.

El proceso civil se estructura básicamente en las siguientes etapas: la etapa postulatoria, la etapa probatoria, la etapa decisoria, la etapa impugnatoria y la etapa ejecutoria. Siendo así en virtud al principio de preclusión cada uno de los actos procesales deben de ser realizados en las etapas procesales correspondientes; es decir, transcurrido el plazo que dura una etapa ya no podrá realizarse ningún acto procesal que este relacionado con ella.

Para Monroy Gálvez “la vigencia de este principio en un ordenamiento procesal está ligada al tratamiento normativo que se le dé al tiempo”. De esta manera, dice el profesor citado, “si los niveles de exigencia son intensos, el ritmo del proceso será expeditivo”. Mientras que si “las normas presentan grietas a su exigencia, la posibilidad de que el litigante negligente o malicioso tenga oportunidad de prolongar el proceso legalmente, aumenta considerablemente”. Finalmente añade que, el aludido principio también se encuentra relacionado a la diferencia, a veces sutil, que existe entre una estrategia y una conducta procesal maliciosa .

Al decir de Montero Aroca, “es evidente que una cierta preclusión ha de encontrarse en todos los procedimientos, sean cuales fueran los principios básicos que los informen, pero en el procedimiento escrito la preclusión es el único sistema para hacer avanzar el proceso con cierto orden”. A todo ello añade nuestro autor, “la preclusión más el impulso de oficio, hace que los procedimientos, una vez puestos en movimiento, lleguen a su final” .

Ahora bien, como sabemos por lo general la tutela es otorgada al actor al final del proceso, claro esta, siempre y en cuanto la sentencia sea estimatoria. Así que para arribar a dicha tutela es necesario el transcurrir del tiempo; de ahí que, la tutela jurisdiccional efectiva no implica únicamente el simple acceso a la justicia o la obtención de una decisión fundada en derecho sino que además se requiere que esta haya sido emitida de manera oportuna. Ya que si el fin supremo de la sociedad y el Estado es la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad (artículo 1º de la Constitución), entonces no se puede tolerar la existencia de procedimientos interminables.

El derecho a la tutela jurisdiccional oportuna, como dice Luiz Guilherme Marinoni, se encuentra estrechamente ligado a la duración del proceso, es decir, con un proceso en el cual se busca el uso racional del tiempo procesal por parte del demandado y del juez . De modo que “si el actor precisa de tiempo para recibir el bien de la vida que persigue, es lógico que el proceso… será tanto más efectivo cuanto más rápido” .

La demora en la tramitación de un proceso puede generar muchas distorsiones al contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues, como refieren Mauro Cappelletti y Bryant Garth “en muchos países, los quejosos que buscan remedio en un tribunal deben esperar más de dos o tres años para obtener un fallo judicial. Las consecuencias de este retraso, especialmente si se consideran las tasas de inflación existentes, pueden resultar devastadoras; incrementan el costo para las partes y ejercen gran presión sobre la parte económicamente débil para que abandone su reclamación o acepte una cantidad mucho menor a la que tiene derecho”. Por ello la justicia que no está disponible dentro de un tiempo razonable es justicia inaccesible para muchas personas. Es decir, la existencia de un proceso interminable trae consigo la violación del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva en cuanto acceso a la justicia.

2.3. Derecho de defensa: las preclusiones como candados que cierran las puertas al derecho de defensa de las partes.

El inciso “14” del artículo 139º de la Constitución señala que son principios y derechos de la función jurisdiccional: “el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”. Bajo la normativa constitucional el derecho a la defensa “es el derecho a defenderse de la demanda de un tercero”, es decir, la posibilidad de contradecir una pretensión incoada contra nosotros. Uno de los derechos que permiten un ejercicio eficaz del derecho a la defensa al interior de un proceso es el derecho fundamental a probar. Y es que el derecho de defensa y el derecho a la prueba están íntimamente ligados .

Siguiendo a Reynaldo Bustamante Alarcón diremos que, “el derecho a probar es aquel derecho subjetivo perteneciente al grupo de los llamados derechos fundamentales, que tiene todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, que le permite utilizar dentro de un proceso o procedimiento en el que interviene o participa, conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensión o a su defensa”. En otras palabras, el derecho a probar es el “derecho a defenderse probando”.

Ahora bien, con la profesora Eugenia Ariano, entendemos al derecho a la defensa no en su sentido restringido, esto es, como un derecho del demandado en el proceso civil, sino en un sentido más amplio que comprende a cada una de las partes del proceso, así se comprende además de la parte pasiva (defensa en sentido estricto) a aquella que ha promovido el proceso, es decir, a la parte activa (la que va al ataque). De este modo, el ejercicio del derecho a la defensa implica la posibilidad “de llevar al proceso todos los medios destinado a demostrar la veracidad de sus afirmaciones o para desvirtuar las de la contraria”.

Finalmente, como sostiene acertadamente Eugenia Ariano: “no podría entenderse cómo podríamos obtener la tutela que pretendemos si es que, en mayor o menor medida, por obra de la propia ley o del juzgador, se nos limita la posibilidad de probar. De allí que cualquier limitación a esta posibilidad implica, en definitiva, una indefensión, para cualquiera de las partes”.

2.4. El derecho a la tutela jurisdiccional oportuna vs. El derecho de defensa: un ensayo de ponderación.

Conforme a nuestro ordenamiento, en el proceso civil las pruebas deben de ser ofrecidas en los actos postulatorios (artículos 189º, 424º inciso “10” y artículo 442º inciso “5” del CPC). Asimismo, en segunda instancias únicamente pueden ofrecerse pruebas al interponerse la apelación en cuanto a hechos acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso o cuado se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad (artículo 374º del CPC). Es decir, concluida la etapa postulatoria habrá concluido con ella toda posibilidad de aportar pruebas al proceso, por cuanto el proceso ha pasado a una segunda etapa y no puede ya darse marcha atrás. Sin embargo, la preclusión, como dice Montero Aroca, rige únicamente para las partes, ya que nada impide al juez para que de oficio mediante resolución motivada e inimpugnable introduzca al proceso nuevos medios probatorios.

Ahora, hemos dicho que el derecho a la defensa se encuentra estrechamente ligado con el derecho a probar, siendo este último un derecho fundamental, y si ello es así, entonces ¿nos encontramos ante una restricción de dicho derecho? al haberse limitado la posibilidad de introducir pruebas al proceso únicamente en la etapa postulatoria. De ser positiva nuestra respuesta que derecho ha servido de fundamento para efectuar dicha restricción.

Para nosotros la justificación de haber consagrado la preclusión “probatoria”, tiene su sustento en el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional oportuna. A efectos de sustentar nuestra tesis a continuación efectuaremos el juicio de ponderación entre los derechos fundamentales que a nuestro entender se encuentran en conflicto. Veamos.

2.4.1. Idoneidad.

El proceso, como señala autorizada doctrina, es un instrumento ético, como tal no puede importar un daño a la parte que tiene razón, beneficiando a la parte que no la tiene, por ello es inevitable que deba estar dotado de mecanismos que permitan la distribución racional del tiempo en el proceso . Uno de esos mecanismos que permite la dinamización del proceso es la preclusión.

El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional no implica el simple acceso a la justicia o el que al final del proceso se emita una decisión fundada en derecho, sino que se requiere que dicha tutela sea otorgada de manera oportuna, esto es, que el tiempo que demore el proceso sea razonable y no convierta al proceso en una mala alternativa para obtener la tutela de nuestras situaciones jurídicas.

De este modo, a través de la preclusión de la oportunidad para ofrecer medios probatorios se constriñe el derecho que tienen las partes a probar sus alegaciones a una etapa inicial, transcurrida la misma el proceso habrá avanzado hacia otra etapa y ya no existirá la posibilidad de aportar nuevos medios probatorios. Imaginemos que no existiera dicha preclusión, y que fueran las partes quienes decidan cuando es el momento adecuado para aportar los medios que sustentan sus posiciones, así el demandante podría guardar sus medios de prueba para ofrecerlos después de contestada la demanda, igualmente el demandado podría reservar los suyos para ofrecerlos al momento de la apelación de la sentencia de mérito. Ahora, la incorporación de nuevos medios probatorios al proceso desencadenaría la existencia de cuestiones probatorias, así como la celebración de diligencias en las cuales serán actuadas, en otros términos, se prolongaría el desarrollo del proceso, y con dicha prolongación se desincentivaría el acceso a la justicia, ya que los costos se incrementarías y sólo quienes tienen recursos para costear un proceso interminable serán los que pueden acceder a dicha tutela.

Ahora bien, la tutela jurisdiccional oportuna no sólo implica que el actor pueda ver protegida su situación jurídica dentro de un plazo razonable [el supuesto de una sentencia estimatoria], sino que además el demandado logrará el cese de un proceso en el cual no tenía por qué verse envuelto [en el caso de una sentencia desestimatoria].

Estando a las razones expuestas, podemos concluir que la restricción al derecho a probar que tiene las partes, constriñéndolas a una determinada etapa, es idónea para la plena vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional oportuna.

2.4.2. Necesidad.

Hemos dicho que la restricción al derecho a probar de las partes es idónea para la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional oportuna. Por lo que, debemos ahora preguntarnos si dicha restricción es la única alternativa de la cual podía valerse el legislador para la optimización de dicho derecho. ¿No había otra alternativa?

El proceso civil se estructura en cinco etapas: postulatoria, probatoria, decisoria, impugnatoria y ejecutoria. Cada una de las etapas antes enumeradas tiene una razón de ser, por lo que transcurrido el plazo para la realización cada etapa, se avanzara hacia otra sin la posibilidad de volver hacia atrás; es decir, con la preclusión se garantiza el cumplimiento de la finalidad de cada una de dichas fases.

En este sentido, no poner límites temporales a la aportación de material probatorio implicaría que el desarrollo de las etapas del proceso se encontraría supeditado a la voluntad de las partes, consecuentemente, el proceso sería interminable, ya que como sabemos son las pruebas los medios que nos permiten encontrar una solución al conflicto. Por lo que, dicha restricción era necesaria a efectos de ofrecer al justiciable una tutela jurisdiccional oportuna.

2.4.3. Proporcionalidad.

Ahora bien, a través de los sub principios de idoneidad y necesidad se busca optimizar la tutela de un derecho fundamental frente a otro. Mientras que el principio de proporcionalidad se origina a partir del mandato de la máxima realización posible en relación con las posibilidades jurídicas, sobre todo en relación con los principios que juegan en sentido contrario. Es decir, la ponderación resulta indispensable cuando el cumplimiento de un principio significa el incumplimiento de otro.

En este sentido, creemos que el no cumplimiento [in extenso] del derecho a probar implica un mayor cumplimiento del derecho a la tutela jurisdiccional oportuna. Nos explicamos.

El proceso civil es el instrumento que el Estado ha otorgado a los ciudadanos para obtener la tutela de sus situaciones jurídicas; es decir, el proceso civil implica la existencia de un conflicto entre intereses individuales [el interés de las partes en conflicto]; por ello, son las partes quienes tienen la iniciativa para promoverlo. Sin embargo, el proceso no siempre refleja la existencia de partes con las mismas posibilidades para hacer uso de los instrumentos que el legislador a previsto, a raíz de ello no se ha dejado el desarrollo del proceso civil a voluntad de las partes, sino que se le ha estructurado garantizando su participación, pero también dando al Juez la potestad para impulsarla e inclusive para incorporar pruebas de oficio.

De este modo, cada una de las actuaciones dentro del proceso se llevan a cabo de acuerdo a la etapa en la que se encuentra, así una vez que concluye una comienza otra; dicha dinámica permite que el proceso no se vea envuelta en las idas y venidas que implicaría dejar a expensas de las partes su desarrollo.

La Constitución reconoce el derecho a la defensa, y como hemos dicho tal derecho se encuentra estrechamente ligada con el derecho a probar, no obstante, la Constitución reconoce también el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. La tutela jurisdiccional efectiva tiene diversas formas de manifestarse, por un lado tenemos al acceso a la justicia y relacionado con él tenemos al derecho a una tutela jurisdiccional oportuna. Que la tutela sea oportuna permite fortalecer el acceso a la justicia; limitar a una etapa la posibilidad de aportar pruebas, facilita el desarrollo del proceso, consecuentemente coadyuva a la consecución de una tutela jurisdiccional oportuna.

Más todo lo dicho no implica que el derecho a la tutela jurisdiccional oportuna sea un derecho superior al derecho de defensa [derecho a probar], sino que en su concretización su no cumplimiento genera un mayor cumplimiento del derecho a la tutela jurisdiccional oportuna. Pues, detrás de una justicia tardía se esconde la más grave injusticia.

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