miércoles, 3 de febrero de 2010

“EL BAILE DE LOS QUE SOBRAN”: a propósito de la intolerancia del primer pleno casatorio civil

Jim L. Ramírez Figueroa.

Únanse al baile de los que sobran nadie nos va
a echar de más nadie nos quiso ayudar de
verdad [Los prisioneros].


Sumario: 1. Introducción.- 2. El caso: 2.1. Los hechos. 2.2. El primer pleno casatorio civil: Bosquejo de una decisión intolerante.- 3. El primer pleno casatorio civil: algunas razones para determinar su intolerancia: 3.1. El derecho fundamental al juez predeterminado por ley. 3.2. Sujeción a la Constitución y la Ley en el ejercicio de la función Jurisdiccional. 3.3. Un vistazo desde la teoría de la argumentación jurídica.- 4. A manera de conclusión.


1. Introducción.

El derecho, enseña el maestro Fernando de Trazegnies , “es siempre un sistema de comunicaciones: la sociedad se conecta entre sí mediante comunicaciones vinculantes que van creando obligaciones y derechos con el objeto de dar coherencia a las conductas de los individuos. El contenido de estas comunicaciones tienen su origen en el espíritu, en los valores y principios que rigen una determinada cultura”.

Ahora bien, “[e]l derecho constituye esquemas que son condición para poder pensar, comprender y predecir de ciertos acontecimientos del mundo, así como para participar activamente en el mismo” .

La fuente de esos esquemas está en el lenguaje, ya que “derecho significa un sistema de normas de cierta índole, las cuales son una clase de proposiciones lingüísticas” . Es decir, en palabras de López Valadez , el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas que pueden ser formuladas en un lenguaje.

En efecto, el derecho implica un acto comunicativo, pues a través de las leyes se nos envían mensajes normativos, cuya decodificación nos ayuda a determinar cuáles son aquellos comportamientos que nos está permitido y cuales son aquellos que nos están prohibidos.

Dada nuestra condición de seres sociales por excelencia, nos es innato el que tratemos de interaccionar con nuestros semejantes a efectos de satisfacer nuestras necesidades. Es por ello, que si la comunicación entre los sujetos se efectúa a través de un lenguaje común, y que estos compartan los mismos conocimientos acerca del mundo se podrá arribar al entendimiento, es decir, las necesidades serán satisfechas a través del diálogo. Empero, ello parece una utopía, pues el sólo hecho de interactuar implica de alguna manera una predisposición a los conflictos, ya que al ser escasos los recursos para satisfacer las necesidades, necesariamente van a surgir las disputas y con ello surgirá la necesidad de contar con reglas y principios adecuados que nos ayuden a solucionar los aludidos conflictos. Estas reglas y principios son el Derecho.

El principio de tolerancia juega un rol preponderante en la convivencia pacífica.

En lenguaje vulgar y en el sentido más genérico del término, dice Torres Ruiz , “tolerancia puede definirse como «una actitud de comprensión frente a las opiniones contrarias en las relaciones interindividuales, sin cuya actitud se hacen imposibles dichas relaciones»”.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la tolerancia es “el respeto y consideración hacia las opiniones o prácticas de los demás aunque repugnen a las nuestras” .

Siguiendo al profesor español Torres Ruiz , podemos señalar como notas características del concepto de tolerancia, las siguientes:

— La tolerancia implica en todo caso una relación de bilateralidad o álteridad. Siempre son necesarios dos sujetos.

— La tolerancia puede hacer referencia tanto a la manifestación de opiniones como a la realización de acciones.

— Toda relación de tolerancia implica una actividad considerada como excesiva y siempre por parte del sujeto tolerado.

— El acto de tolerancia consiste en dejar que el tolerado actúe extralimitadamente sin por ello oponerse.

Por otro lado, al decir de César Tejedor de la Iglesia, desde una perspectiva liberal contemporánea se pretende hoy en día “rescatar el viejo valor moderno de la tolerancia como una virtud moral, fundada sobre la inalienable libertad y la dignidad de las personas, y que está siempre al servicio de la justicia social. La puesta en práctica de esta virtud viene exigida por las mismas bases morales de la democracia pluralista, pues en ella está encarnada la defensa de la autonomía del ciudadano, constituyéndose en todo momento como motor del progreso moral de la sociedad” .

A estas alturas de nuestro discurso, se impone la siguiente pregunta: ¿de qué hablamos cuando hablamos de tolerancia? Veamos algunas respuestas.

El primer escollo que tenemos que superar para poder acercarnos a la noción de tolerancia, es el hecho de que, como señala Mark Platts , es más fácil determinar lo que la tolerancia no es, que determinarla de manera positiva.

Para hablar de tolerancia, al decir Garzón Valdés , deben de concurrir tres condiciones: “a) competencia adecuada; b) tendencia a prohibir el acto tolerado… y c) ponderación de los argumentos a favor de la permisión o prohibición del acto en cuestión”.

En palabras de Ernesto Vidal Gil, la tolerancia puede ser entendida en sentido débil o en sentido fuerte: por el primero “la tolerancia implica la condescendencia, benevolencia, aceptación forzada de las ideas, convicciones u opiniones de otros, que por razones de oportunidad o estrategia es preferible tolerar como un mal menor en lugar de perseguir o reprimir . En su acepción fuerte, la tolerancia que conlleva la aceptación de creencias, opiniones y comportamientos diferentes, trasciende el ámbito de las virtudes éticas para constituirse en una fuente de derecho” .

Para Ernesto Vidal Gil , se “podría decir que en un sistema jurídico cerrado, con una sociedad estable en la que el Derecho es independiente de la realidad social, la tolerancia cumple una función en la teoría de la justicia, similar a la que, no obstante sus diferencias, realizan la equidad y/o, la razonabilidad, en la teoría del Derecho, puesto que justifica la fuerza y fortalece los derechos; mientras que, en un sistema abierto y en una sociedad en transformación en la que el Derecho depende de la realidad social, la tolerancia, paradójicamente, … puede, sin embargo, retrasar y aminorar el reconocimiento de los derechos, puesto que no constituye ni define derechos, sino que reconoce y otorga (arbitrariamente) a modo de concesión siempre revocable por la libre voluntad del otorgante, ciertos actos y/o conductas, sin que haya, como en el Derecho, reciprocidad ni correlatividad ni, en definitiva, nadie quede jurídicamente obligado”.

Finalmente, conforme señala el profesor español antes citado, los derechos necesitan la tolerancia, puesto que cumple una función positiva de justificar la fuerza y fortalecer la justicia que resulta de la aplicación del Derecho y ayuda a constituir un derecho razonable al servicio de la libertad.

Bajo este marco, pretendemos analizar el primer pleno casatorio civil, decisión que a nuestra consideración presenta algunos visos de intolerancia. Por ello, a efectos de determinar cuáles serían las razones por las que pensamos que en el citado pleno existen actos de intolerancia, hemos dividido nuestro análisis en tres puntos: en el primero describimos el caso materia de glosa [2], para luego, en el segundo punto, ofrecer algunas razones del por qué existirían actos de intolerancia en el pleno [3], para finalmente, puntualizar los actos de intolerancia en los cuales se ha incurrido [4].


2. El caso.

2.1. Los hechos.

Sebastián de Choropampa, distrito de Magdalena, Cajamarca, era para la gran mayoría de peruanos un lugar desconocido, de su existencia no teníamos la más mínima idea. Y quizá así se hubiese quedado, como un lugar desconocido. Sin embargo, la irresponsabilidad de la Empresa Minera Yanacocha hizo de aquél lugar una víctima más de los desastres ecológicos.

Relata el periodista Gastón Agurto “[l]a tragedia empezó el viernes 2 de junio. Esa tarde Verónica Ruiz, vecina de Choropampa, sólo escuchó el ronquido del motor de un camión Ransa recorriendo la calle principal del pueblo con destino a la costa. Cuando salió a la puerta de su vivienda vio a varias personas, sobre todo niños, inclinados sobre la pista. Estaban frente a un reguero denso, de color blanco plateado y que, al tratar de cogerlo con la mano, se separaba en bolitas que brillaban como las perlas de un collar.
Tanta "maravilla" eran 80 kilos de mercurio líquido que se habían desparramado de un camión de placa YG 9621 que prestaba servicios a la compañía minera Yanacocha. Fueron dos kilómetros de pista bañados por el tóxico mineral. Si en ese momento el chofer o los pasajeros hubieran alertado a la población sobre el peligro de exponerse a esta sustancia venenosa, quizás los daños hubiesen sido considerablemente menores”.

“Para colmo de los males, añade, en este empobrecido pueblo, vecino de uno de los más ricos yacimientos auríferos del mundo como es Yanacocha, existe la vieja creencia de que algún día los minerales preciosos brotarán naturalmente de la tierra. Por lo tanto, los choropampinos se lanzaron masivamente a las calles a recolectar el evasivo mineral con las propias manos, con todo tipo de envases y hasta con cucharitas de té. Una vez en casa, lo hicieran hervir pensando que luego, al decantar el líquido, quedaría en el fondo de la olla el codiciado sedimento de oro. Si a temperatura ambiente este mineral se volatiliza, el proceso de hervido en lugares pequeños y cerrados se encargó de multiplicar considerablemente los nocivos efectos en el organismo” .

Como no podría ser de otra manera, “[a] los pocos días, los que habían manipulado o probado el metal, o habían inhalado el vapor y las partículas en suspensión, empezaron a sentir los síntomas: sabor metálico, sed, dolores de garganta, abdominales, náuseas, vómitos, fiebre, dolor generalizado, ronchas en la piel” .

Decenas de campesinos, ancianos adultos, jóvenes y niños sufren actualmente diversas enfermedades como secuela del derrame de mercurio, algunos sostienen que padecen de temblor corporal, insomnio, pérdida de memoria, dolores articulares, entre otros.


2.2. El primer pleno casatorio civil: Bosquejo de una decisión intolerante.

Desde la entrada en vigencia del Código Procesal Civil no se había realizado ningún pleno casatorio en el país. La anotada omisión fue constantemente advertida por un sector de la doctrina nacional. Empero, cierto día nuestros vocales supremos deciden efectuar dicho pleno, hasta hoy no logramos encontrar una justificación válida, para entender el por qué de este pleno, sobre todo cuando las partes eran la representación bíblica de David y Goliat, solo que esta vez, no sería David el ganador de la disputa.

Lo cierto es, que los campesino, imaginamos, desesperados por las mellas en su salud se apresuraron en buscar la manera más inmediata para poder obtener los recursos que les permitieran hacer frente a las dolencias que ya habían empezado a manifestarse, tal vez la inoperancia del Poder Judicial para tutelar de manera oportuna sus pretensiones los condiciono para aceptar transar con Goliat, Yanacocha.

En efecto, las transacciones se sucedieron una tras otra, no obstante los montos fijados, a consideración de las víctimas, no cubrían la real dimensión de los daños irrogados, por lo que deciden demandar a los autores del derrame y a quienes tenían que asumir la responsabilidad por dicho hechos.

El caso materia del pleno se inicia con una de estas transacciones y es el caso de la señora Giovanna Angélica Quiroz Villaty. Quien firmó contrato con la minera Yanacocha a nombre propio y en representación de sus tres menores hijos. “Mediante él, la señora recibió 14 mil dólares, y como contraprestación se comprometió a no iniciar en el futuro ninguna acción judicial por el daño sufrido. Tiempo después, sin embargo, la señora desconoció la transacción extrajudicial firmada con Yanacocha, y en su lugar acudió al Poder Judicial, demandando a la empresa por un monto de US$ 1’800,000.00 (Un millón ochocientos mil dólares americanos)”. Dentro del proceso judicial, la empresa Yanacocha, interpone las excepciones de legitimidad para obrar y la excepción de conclusión del proceso por transacción. Los jueces de las dos primeras instancias que conocieron el caso le dieron la razón a Yanacocha, indicando en sus resoluciones que el conflicto de intereses ya había sido resuelto mediante la transacción extrajudicial firmada por la señora Quiroz Villaty.

La controversia giraba alrededor de un dato puntual: ¿se podía oponer la transacción extrajudicial como excepción? Veamos a continuación la respuesta de los jueces supremos:

“… [l]a cuestión surge en saberse si es que solamente la transacción judicial puede hacerse valer como defensa de forma (excepción procesal) y la extrajudicial como defensa de fondo. Si bien es cierto que el artículo 453° del Código Procesal Civil precisa que: “… Son fundadas la excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro: 1. Que se encuentra en curso; 2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme; 3. En que el demandante se desistió de la pretensión; ó 4. En que las partes conciliaron o transigieron”.

“… No resulta menos cierto que se puede optar por uno de dos caminos, o el de la aplicación literal de dichos supuestos o el de interpretar sistemáticamente los mismos dentro del marco constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva, así como de los fines del proceso, además del principio de autonomía de la voluntad; esto es de buscar la solución a un caso concreto de manera cierta sin dar pie a sucesivos litigios”.

“… Si nos inclinamos por la primera opción, es decir por la aplicación literal de la norma jurídica procesal, se consideraría que la transacción extrajudicial no puede ser alegada como Excepción procesal, por el contrario deberá alegarse como defensa de fondo, es decir, como parte de la contestación de la demanda. En cambio si ponderamos la segunda alternativa, esto es, de la interpretación sistemática de la norma procesal, arribaremos a la conclusión que se puede alegar la Transacción Extrajudicial como defensa de forma y por ende estaría considerada dentro del supuesto previsto por el artículo 446° inciso 10 del Código Procesal Civil”.

“… no existe basamento lógico que sirva de obstáculo para que la Transacción Extrajudicial se oponga como defensa de forma, de lo contrario se estaría desconociendo sus efectos extintivos así como su utilidad como medio eficaz para solucionar futuros litigios, además de instrumento para alcanzar la paz y armonía entre las partes”.

“… que, cuando no se acoge como Excepción la Transacción Extrajudicial, no homologada judicialmente, se está haciendo una aplicación o interpretación literal del citado artículo 453°, inciso 4, del Código Procesal Civil, mas no así una interpretación sistemática, habida cuenta que las normas que integran el ordenamiento jurídico son partes conectadas que se apoyan mutuamente, de tal modo que las unas se explican por medio de las otras. Creada una norma jurídica, ésta viene a integrar la totalidad del ordenamiento jurídico y este impone a la norma una configuración, un valor y un sentido que deben acomodarse a la unidad del mismo ordenamiento. De esta manera, la institución de la transacción no sólo está regulada por el Código Procesal Civil sino también, y sustancialmente, por el Código Civil, por lo que extraer conclusiones distintas es atentar contra la unidad de este ordenamiento jurídico, visto como un entramado de dispositivos legales”.


3. El primer pleno casatorio civil: algunas razones para determinar su intolerancia.

3.1. El derecho fundamental al juez predeterminado por ley.

La Constitución en su artículo 139° inciso “3” establece que: “[n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.

Al respecto el Tribunal Constitucional en la STC núm. 8662-2006-HC ha señalado que:

“… que este derecho supone dos exigencias: En primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional garantizándose, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional. En segundo lugar, que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc.

De igual manera ha señalado que tales reglas de competencia, objetiva y funcional, deberán ser previstas en una ley orgánica. La competencia jurisdiccional se halla sujeta a una reserva de ley orgánica, lo cual implica: a) al establecimiento en abstracto de los tipos o clases de órganos a los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional y, b) la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso. Asimismo, que dicha predeterminación no impide el establecimiento de sub-especializaciones al interior de las especializaciones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, máxime si el artículo 82º, inciso 28 de la misma ley autoriza la creación y supresión de “Distritos Judiciales, Salas de Cortes Superiores y Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia” (Cfr. Exp. Nº 9038-2005-HC/TC)”.

La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 30° textualmente señala que: “[e]l trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se distribuye en Salas Especializadas Permanentes y Transitorias de cinco Vocales cada una, presidida por los que designe el Presidente de la Corte Suprema en materia Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social". Asimismo, en el artículo 32° se precisa que: “[l]a Corte Suprema conoce de los procesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley procesal respectiva. Conoce igualmente en vía de casación, las sentencias expedidas por las Salas de Familia en cualquier materia de su competencia e independientemente de la Ley que norme el proceso respectivo. En cualquier caso, el recurso debe reunir los requisitos de forma y fondo establecidos por el Código Procesal Civil".

Por otro lado, el artículo 400° del Código Procesal Civil establece que, “[c]uando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio...”.

Ahora bien, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC núm. 8662-2006-HC, el contenido esencial del derecho fundamental al juez predeterminado por ley implica que la jurisdicción y la competencia del juez sean establecidas, esto es, predeterminadas por la ley, ya que las reglas de competencia tienen que haberse establecido con anterioridad al proceso. Siendo así, el artículo 400° del Código Procesal Civil no podría ser constitucional, pues, serán los jueces supremos quienes han de decidir qué casos conocerá el pleno, con lo cual la competencia de dicho pleno estaría subordinada a la existencia de interpretaciones contradictorias y que estas sean advertidas por los jueces supremos, quienes desviaran la competencia predeterminada en la ley hacia el pleno, lo cual resulta atentatorio de un derecho fundamental, el derecho al juez predeterminado por ley.

Asimismo, de los artículos 30° y 32° de la Ley Orgánica del Poder Judicial se advierte que la Corte Suprema ejerce su función jurisdiccional a través de las sala que la conforman, más no a través del pleno.

En este sentido, dice Marianella Ledesma , “[l]a redacción del artículo 400 del CPC es inconstitucional pues permite a un órgano que no ejerce función jurisdiccional, como es la Sala Plena de la Corte Suprema, se avoque al conocimiento de un proceso en giro”, tal cual ha sucedido en el caso de las víctimas del derrame de mercurio.

El inciso “3” del artículo 139° de la constitución, como se dijo, garantiza el derecho de toda persona a no ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. Ahora, que implica la predeterminación, dicho concepto envuelve el hecho de que la ley predetermine al juez, y que dicha predeterminación sea anterior al proceso .

3.2. Sujeción a la Constitución y la Ley en el ejercicio de la función Jurisdiccional.

Desde sus inicios nuestro país ha adoptado la teoría de la división de los poderes del Estado. En este sentido, la constitución Política de 1823 establecía en su artículo 27º que el Gobierno del Perú era popular y representativo; asimismo en el artículo 28° se señalaba que la administración del Estado peruano se ejercía por tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, los mismos que conforme al artículo 29° no podían ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros dos poderes.

A diferencia de la Constitución de 1826, todas las demás constituciones que sucedieron a nuestra primera carta magna recogieron dichos lineamientos; es decir, desde el inicio de nuestra vida republicana la función jurisdiccional ha sido ejercida por un “Poder” del Estado: el Poder Judicial.

Empero, como señala Montero Aroca , “en la concepción ideológica base de la Revolución Francesa, la doctrina de la división de los poderes no significó la aparición de un verdadero poder judicial”. Es decir, “dividir los poderes no supuso equiparar el judicial a los otros” . Pues, lo que se buscaba a través de la delimitación de los poderes era garantizar la libertad de los ciudadanos frente a la monarquía absoluta .

Montesquieu, como refiere Alzamora , “consideraba que la administración de justicia era una manifestación de la soberanía popular y que, en consecuencia, el Poder Judicial constituía un Poder distinto…”. Ya que, “no existe libertad cuando el poder judicial ésta unido al legislativo, porque entonces, convertido el juez en legislador, estaríamos ante la arbitrariedad; tampoco existe libertad si el poder judicial y el ejecutivo están unidos, pues entonces el juez tendría la fuerza de un opresor” .

No obstante, la acogida que tuvo esta teoría en nuestros constituyentes, la realidad ha sido distinta, pues, el Poder Judicial no ha sido a lo largo de nuestra historia una verdadero poder; muy por el contrario ha sido el centro de constantes intervenciones, las mismas que hasta el día de hoy no han desaparecido.

La potestad de administrar justicia, señala el artículo 138° de la Constitución Política de 1993, emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

Ahora bien, como se ha visto, la función jurisdiccional del Estado la realizan los jueces, quienes de conformidad con en el inciso 2 del artículo 139° de la Constitución la ejercen con independencia, pues sus actuaciones no están supeditadas a factores externos (políticos, económicos u otros), sino a la observancia de la Constitución y la Ley.

De ahí que, la función jurisdiccional “se resuelve en juzgar y ejecutar lo juzgado, esto es, en decir el derecho y en ejecutar lo dicho o, si se prefiere de otra manera, en garantía última de la tutela de los derechos de los ciudadanos, los cuales tienen que encontrar en los titulares de la potestad jurisdiccional la garantía de que los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico se respetan efectivamente en la práctica” .

Sin embargo, como hace ya mucho tiempo atrás señalaba Luis Pasara “… no puede considerarse excesivo sostener que, por lo menos durante los últimos sesenta años, el poder judicial ha hecho todo lo necesario –y ha dejado de hacer todo lo posible- no sólo para evitar el conflicto con el poder ejecutivo sino también para ahorrar a sus mandatarios cualquier situación embarazosa que sus resoluciones pudieran originar…”.

Como hemos destacado la Constitución ha dado autonomía al Poder Judicial y lo ha sometido únicamente a su observancia y al de la ley como límites de su independencia, por ello consideramos que en la medida en que los jueces sean verdaderamente independientes en la emisión de sus decisiones, estaremos muy cerca de tener un verdadero poder judicial. Pues, la independencia judicial, más allá de ser una prerrogativa del juez, es una garantía para el justiciable. “Es un medio y no un fin” .

Para Calamandrei “la independencia de la Magistratura, estimada como sistema de órganos instituidos para juzgar, como “orden autónomo e independiente de cualquier otro poder”, no constituye sino un medio (uno de los medios) para garantizar la independencia del magistrado individual al momento en que juzga”. Ya que, “es esta independencia individual del hombre-juez la que verdaderamente tiene importancia y constituye el fin último al cual deben mirar todos los perfeccionamientos del ordenamiento judicial, porque sin independencia no puede existir en el juez el sentido de responsabilidad moral, que es la primera virtud del magistrado” .

De ahí que, no podemos confundir el marco institucional adecuado para que los jueces ejerzan su independencia y el principio de independencia de los jueces . Puesto que, como señala Aguiló , “si se realiza esa asimilación habría que concluir en cosas tan ridículas como que por el hecho de ser inamovibles los jueces ya son independientes”. Ello quiere decir entonces que “el principio de independencia se traduce fundamentalmente en un deber de independencia de todos y cada uno de los jueces cuando realizan sus actos jurisdiccionales” .

Por ello, si la Constitución ha otorgado a los ciudadanos el derecho a que sus conflictos sean resueltos en el marco de la constitución y la ley, esto es, desde el derecho; el principio de independencia del juez viene a ser su correlato, pues, el juez que resuelve desde el derecho es un juez independiente . Sí ello es así, la independencia es “la peculiar forma de obediencia que el derecho exige a sus jueces” .

Ello quiere decir, que “…los jueces, incluso los constitucionales, no están puestos en nuestro sistema constitucional para “crear” normas, sino para “resolver” controversias concretas con base a derecho (no por nada sus actos se llaman “resoluciones”)” .

Conviene, entonces, hacer hincapié en el dato de que los jueces del Perú están sometidos a la Constitución y la Ley, esto es, que los jueces son aplicadores del derecho, la interpretan, pero no la derogan, crean al norma del caso pera está no puede ser contraria a las leyes que le sirven de premisa.

Ahora bien, si los jueces están sometidos a la ley, entones, como puede justificarse la decisión adoptada en el primer pleno casatorio.

La transacción extrajudicial, como acertadamente señala la profesora Eugenia Ariano, puede ser deducida como hecho impeditivo, modificativo o extintivo en la contestación de la demanda a fin de que el juez al momento de sentenciar, establezca, de resultar probada y en base al Derecho sustancial, sus consecuencias .

En este sentido, refiere la citada profesora que: “… Del propio inciso 10) del artículo 446° del Código Procesal Civil, así como del inciso 4) del artículo 453° del Código Procesal Civil, se infiere, sin ofrecer posibilidad de duda, que el supuesto de hecho de la excepción… es la existencia de un previo proceso idéntico a aquel en el que se ha planteado la excepción, un proceso, en su momento, terminado por transacción; es decir, a la figura de conclusión ‘especial’ del proceso expresamente regulada por el artículo 337° del Código Procesal Civil”. De allí que, al decir de nuestra autora, “resulta por demás obvio que en el inciso 10) del artículo 446° del Código Procesal Civil, no alberga, a secas, la ‘excepción’ de transacción, es decir la alegación del demandado de la existencia de un acuerdo transactivo…, sino una figura mucho más delimitada: que hubo un proceso previo idéntico sobre cuyo objeto las partes celebraron un acuerdo transactivo, acuerdo que, previa aprobación judicial, provocó el fin a tal proceso ex artículo 337° del Código Procesal Civil”.

Es del mismo parecer Marianella Ledesma quien asevera que, “[n]o existe ningún vacío legal en el Código Procesal con relación a la excepción de transacción. El código acoge la excepción de conclusión del proceso por transacción que difiere de la excepción de transacción. Ello supone que para oponer esta excepción necesariamente tiene que haber existido un proceso concluido por transacción”.

En efecto, el artículo 446° del Código Procesal Civil textualmente señala que: “ el demandado puede oponer las siguientes excepciones: 10) conclusión del proceso por conciliación o transacción”. Es decir, necesariamente ha de existir un proceso al cual se pone fin a través de la transacción. Y si ello es así, puede válidamente señalarse que la transacción extrajudicial es oponible vía excepción, acaso no resulta intolerante el aprovechamiento de la jerarquía organizacional por parte de los jueces supremos para imponer vía precedente una interpretación, que por donde se la mire, es contraria al mensaje normativo expresado en el citado artículo .

Riccardo Guastini enseña que “en sentido estricto, “interpretación” se emplea para referirse a la atribución de significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación: un texto dice, requiere de interpretación (sólo) cuando su significado es oscuro o discutible, cuando se duda sobre si es aplicable o no a un determinado supuesto de hecho” .

En otras palabras, “interpretación significa decisión en torno al significado no de un texto cualquiera en cualquier circunstancia, sino (sólo) de un texto oscuro en una situación dudosa”.

Ahora, los jueces supremos se encontraban ante un texto normativo oscuro o cuyo significado sea discutible, para nosotros no.

Para Zela Villegas “resulta evidente que para poder “escapar” de una norma aparentemente clara como el inciso 10 del artículo 446 del Código Procesal Civil (que solo puede referirse a una transacción extrajudicial), ha tenido que recurrir a una interpretación supuestamente “sistemática”, en lugar de una “literal”. Es decir, se ha considerado que la norma indicada debía ser interpretada conjuntamente con otras para determinar su real sentido. Pero ¿cuáles esas otras normas? El Pleno Casatorio consideró que dichas normas eran las referidas a la transacción que se encuentran en el Código Civil, específicamente el artículo 1302°… no obstante, como parece obvio, ni dicha norma, ni ninguna otra del Código Civil establecen que las transacciones extrajudiciales pueden ser opuestas como excepciones, por tanto, ¿ante qué clase de interpretación sistemática estamos?”.

Lejos, de la errada percepción del pleno casatorio, la interpretación sistemática no significa ningún avance a la interpretación literal, ya que la interpretación sistemática ha surgido como una fórmula que permite defender la plenitud del ordenamiento, es decir, de un ordenamiento que no posee lagunas y/o contradicciones; en otros término la interpretación sistemática es una técnica de interpretación típica de un positivista lo cual no se condice con la forma en que deben de aplicar el derecho en un Estado Constitucional, esto es, atendiendo a los valores y principios consagrados en nuestra constitución.

Y preguntamos, ¿acaso la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad no son el fin supremo de nuestra sociedad y Estado?, ¿acaso los jueces supremos no son parte de nuestro Estado?, ¿acaso el respeto a la dignidad de la persona no implica el respeto a su vida, a su salud y sobre todo a desarrollarse en un ambiente libre de contaminación?

3.3. Un vistazo desde la teoría de la argumentación jurídica.

Para el profesor Joseph Aguiló Regla , en el caso de las decisiones judiciales se distinguen entre lo que puedan ser los móviles psicológicos, el contexto social, las circunstancias ideológicas, etc.; y por otro las razones que el juez alega para tratar de mostrar que su decisión es correcta o válida; agrega que, aquí se produciría también una independencia entre unas cuestiones y otras: la corrección de una decisión judicial vendría dada por la corrección de las razones dadas por el juez en su resolución y sería, en este sentido, lógicamente independiente del contexto de descubrimiento en que se ha producido.

Ahora bien, las razones son el resultado de la conjunción entre los hechos, las pruebas y las normas aplicables al caso; es decir, no podría haber justificación cuando la estructura interna de la decisión adolece de una justificación interna, esto es, que sea acorde con los hechos, las pruebas y las normas.

Buscando las razones que justifique al pleno de marras y que nos permitan calificarla como una decisión judicial correcta de cara a una impartición de justicia propia de un Estado Constitucional, en verdad creemos que no existe razón objetiva alguna que persuada y/o justifique adecuadamente la decisión tomada.

Por otro lado, una decisión además de dar respuesta al conflicto de las partes, implica también un medio a través del cual se contribuye al mantenimiento de la paz social, por ello el juez ha de ver más allá del expediente. Esto quiere, decir que más allá de la justicia del caso concreto ha de tenerse en cuenta el impacto que la misma tendrá en la sociedad.

El derrame de mercurio ha sido un acto que no puede ser tolerado y que es condenable desde todo punto de vista. Un indicativo para verificar ello, es el hecho de que basta con consultar sobre la tragedia ocurrida en Choropampa a través de los diversos navegadores que hoy en día nos facilitan la tecnología informática, para percatarnos del rechazo que ha merecido esta grave irresponsabilidad por parte de la comunidad nacional e internacional; de allí que, la decisión tomada por el pleno no sería socialmente aceptable, es decir, estaríamos frente a una decisión judicial que carece de legitimidad.


4. A manera de conclusión.

Si nos detenemos a pensar acerca del momento en el que el hombre se percató de la necesidad de contar con un tercero imparcial para la solución de sus conflictos, nuestros pensamientos nos remontaran al estado de naturaleza, época en la cual la libertad del hombre no tenía límites, pues, ejercía el señorío absoluto respecto a su persona y a sus posesiones. No obstante, el hombre se encontraba expuesto constantemente a la incertidumbre y a la amenaza de ser invadido por otros, que al igual que él gozaban de plena libertad.

En este contexto, el hombre se dio cuenta que si quería preservar su vida, libertad y posesiones, necesitaba ceder alguna parte de su libertad, ya que de no hacerlo, no podría proteger su propiedad. Y es que en el estado de naturaleza se carecía de: 1. Una ley fija y conocida, 2. Un juez público e imparcial, con autoridad para resolver los pleitos, 3. Un poder que respalde y de fuerza a la sentencia.

De esta manera, el hombre cedió en un tercero gran parte de su libertad, a efectos de que este tutelase aquellas situaciones que le eran favorables para poder satisfacer sus necesidades, las misma que en determinadas circunstancias eran objeto de violaciones por parte de sus semejantes.

Ahora bien, la necesidad de un tercero, sin lugar a dudas, fue consecuencia de la naturaleza del ser humano, esto es, un ser social por excelencia; es decir, que no vive aislado en el mundo, sino que convive junto a otros sujetos con quienes interactúa a efectos de satisfacer sus necesidades.

Debido a ello, desde una noción teleológica de la acción se advierte que dicho concepto “presupone relaciones entre un actor y un mundo de estado de cosas existentes” . De allí que, pueda sostenerse que la intersubjetividad implica que el sujeto ha de buscar el entendimiento con los otros sujetos, para ello ha encontrado en el leguaje el medio adecuado para lograr entenderse con sus semejantes.

El derecho implica un sistema de comunicaciones. A través de las reglas y principios que la conforman, el legislador envía mensajes normativos, cuya decodificación e interpretación a la luz del conflicto habrá de ser realizada por el juez.

El derecho para que cumpla con su cometido, necesita expresarse a través del leguaje de las personas para las cuales está dirigida, es decir, ha de responder a la realidad social del país en el cual regirá.

Ahora, la razón de ser de las normas jurídicas es -precisamente- el reconocimiento de la intersubjetividad de los sujetos, puesto que donde existe intersubjetividad existe la necesidad de regular las relaciones interpersonales y las atribuciones de los sujetos respecto a los objetos.

Al decir de Habermas “los actores buscan entenderse sobre una situación de acción para poder así coordinar de común acuerdo sus planes de acción” .

Es así, como los sujetos toleran que extraños, los jueces, sean quienes se encarguen de solucionar sus conflictos. Empero, la atribución delegada a los jueces para dar respuesta a los conflictos no ha sido dejado a su libre arbitrio, sino se le ha constreñido a la observancia de la Constitución y la Ley [inciso 2 del artículo 139° de la Constitución].

Hoy en día vivimos en una época de los derechos, tiempo en el cual si la justicia pretende trascender la pura emotividad tendrá que concretarse a través del reconocimiento de los derechos, lo cual implicará la existencia de deberes correlativos, y en los derechos sociales y los de solidaridad la ruptura del vínculo de reciprocidad .

La tolerancia es un requisito necesario para la justicia, quizá no sea suficiente, pero si es necesaria .

En nuestra opinión, siguiendo a Luigi Ferrajoli, el valor primario de la persona y la tolerancia son elementos constitutivos del principio moderno de igualdad jurídica. Y si ello es así, entonces para que un acto sea tolerado ha de tener en consideración las diferencias personales y excluir las sociales.

Nuestro caso, reviste una gran complejidad, contra lo que muchos creen, no se trataba de un simple problema de interpretación, o de aplicación literal de la ley. Si no, muy por el contrario se trataba del desarrollo de una actividad que a pesar de su peligrosidad es tolerada, dado que genera grandes divisas al erario nacional.

El hecho de que sea tolerada, no significa que quienes desarrollan dicha actividad podrán hacer lo que quieran con tal de cumplir con sus cometidos, sino que la han de realizar adoptando todas aquellas medidas que protejan a los terceros de los daños que podría irrogar dicha explotación.

Imaginemos el instante en el que los humildes pobladores de Choropampa se percataron de la existencia de aquella sustancia, que al parecer conforme a sus creencias eran aquellos minerales que por años esperaron que brotara de la tierra, quizá atendiendo a dicha circunstancia advertiríamos que no estaba en ellos evitar los daños que posteriormente los afligiría.

Qué sabían ellos del mercurio, que sabían ellos del peligro que representaba para su salud. Lo cual no se puede predicar respecto a la Minera, quienes al dedicarse a dicha actividad, conocían de las medidas que debían adoptarse para transportar el mercurio, sabían la magnitud de los daños que ocasionaría un posible derrame.

Si atendemos a los hechos, concluiremos que al momento de efectuar las transacciones extrajudiciales, David no podía negociar con Goliat, pues este último sabía lo que negociaba, se podrá decir lo mismo de David. Creemos que no.

No obstante, quizá el Pleno de la Corte Suprema no podía pronunciarse respecto a si eran validad o no las transacciones extrajudiciales, ya que las normas respecto a su competencia en materia casatoria se lo impedía. Pero el problema era latente.

Ahora bien, al igual que existían límites para pronunciarse respecto a la validez de las transacciones, también existían límites respecto a la oponibilidad de dichas transacciones vía excepción procesal. Empero, el Pleno no escatimo esfuerzos para decir lo que las normas no decían.

El baile había comenzado, las canciones se sucedían una tras otra, el rechazo parecía ser la respuesta, sin embargo, aun quedaba la esperanza, faltaba la lección principal, y quizá los choropampinos esperaban de sus jueces supremos la nota que ya se les había negado.

El texto normativo del inciso 10 del artículo 446 del Código Procesal Civil era claro, no nos encontrábamos ante una norma dudosa o poco clara; ninguna norma del Código Civil le otorgaba a la transacción extrajudicial la posibilidad de ser opuesta vía excepción procesal, ello parecía ser más un punto sobre el cual se pronunciaría la sentencia.

Pero, ellos –los choropampinos- sobraban, para ellos no habría verdad, el juego había terminado, y otros eran los que se llevaban los laureles, mientras que para ellos el futuro les deparaba malestares cuyo tratamiento tendrían que asumir con sus propios recursos, asumiendo los costos de una actividad, que después de todo en nada los beneficia.

La intolerancia se había consumado, dejando de lado el texto expreso del inciso 10 del artículo 446 del Código Procesal Civil, violando el derecho constitucional al juez predeterminado por ley, aplicando una norma inconstitucional, los jueces del pleno decidieron atribuirse funciones que no tenían, y en base a ello señalar en calidad de precedente vinculante que: “no habría resarcimiento”, la transacción extrajudicial podía ser oponible vía excepción.

Y como no calificar de intolerante al pleno casatorio, si para poder hablar de la tolerancia se requiere del respeto a la personas, esto es, tratar a los hombres como fines y no como medios .

Donde terminan los límites de la tolerancia comienza la intolerancia. Puesto que la intolerancia es el límite fundamental para que la tolerancia no se autodestruya .

Por otro lado, no se puede justificar una decisión en la cual se deja de lado la tutela de derechos fundamentales, como son la vida y la salud, para “otorgar” seguridad jurídica y para no ahuyentar la inversión; ya que si la seguridad jurídica y la inversión pública y privada tienen sentido, es precisamente porque a través de ellas se busca garantizar el pleno disfrute de los derechos. En otras palabras, son medios, más no son fines frente a los derechos constitucionales.

A lo largo de nuestro trabajo, hemos tratado de ofrecer las razones del por qué consideramos que hubo intolerancia en el pleno casatorio, pues, desde nuestro punto de vista se rebasaron todos límites de la tolerancia.

Los prisioneros, afirmaban conocer unos cuentos sobre el futuro, señalaban que el tiempo en que los aprendieron era el más seguro. Los choropampinos aprendieron que la intolerancia a veces suele usarse como justificación de las decisiones y que hay bailes en los que a veces sobramos.

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