viernes, 18 de agosto de 2017

“La doctrina Tilsa y el precedente”



Cada cierto tiempo se anuncian nuevas derrotas al denominado “precedente Huatuco”, en cada una de esas batallas libradas por los jueces de nuestro país, se trasluce no sólo un afán por zurrase los principios y valores que están detrás del precedente sino además se evidencia la ausencia de una clara noción de lo qué es y no es el precedente. Precisamente, este es el caso de la sentencia emitida en el Expediente N° 0083-2015-0-1618-JM-LA-01 (Lea aquí la sentencia). Aun cuando se pueden hacer muchas observaciones a esta decisión, aquí me gustaría hacer algunas precisiones muy puntuales.

1.- Una cosa es el texto normativo y otra la norma. Hace ya muchos años atrás, un lugar común en la teoría del derecho (y en la dogmática jurídica también), es la distinción que suele efectuarse entre texto normativo (disposición normativa, etc.) y norma. Así, con la expresión “texto normativo” se alude a los enunciados pertenecientes a una fuente del derecho. Estos enunciados, ósea las disposiciones normativas, puede expresar no una sino una multiplicidad de normas. A partir de ello, con la expresión “norma” se hace referencia al significado atribuido a los textos normativos, es decir, mientras éstos últimos constituyen el objeto de la actividad interpretativa, las “normas” son el resultado de tal actividad.

Por lo que, una cosa es el texto normativo y otra la norma que se le adscribe vía interpretación. De allí que, cuando se dice que los precedentes constitucionales son normas adscritas a la Constitución, no se está diciendo que estas se conviertan en disposiciones constitucionales, sino únicamente que al ser el significado de dichas disposiciones comparte su fuerza y de algún modo su jerarquía, pero no lo convierte en una disposición propiamente dicha.

2.- Los efectos en el tiempo de las decisiones judiciales no pueden asimilarse a los efectos en el tiempo de las leyes. Nadie puede dudar que las decisiones judiciales se apliquen a hechos ocurridos antes de que sea emitida la misma. Es decir, la decisión mediante el cual el juez pone fin a una controversia se aplica a hechos ocurridos antes de que se estableciera la regla que cubre el caso. En otras palabras se aplica a hechos pasados, y ello solo es posible, reconociendo que las decisiones judiciales, normalmente tienen efectos retroactivos.

Justamente, el carácter retroactivo de los efectos de las decisiones judiciales, ha propiciado que en el Common Law, especialmente en los Estados Unidos, los jueces a fin de proteger a las personas que realizaron sus transacciones en base a la confianza que les generan las decisiones pasadas, regulen los efectos de sus precedentes haciendo uso de técnicas como el prospective overruling; de modo que los nuevos criterios se apliquen a hechos que ocurran con posterioridad a su emisión.

De allí que, no puede asimilarse los efectos en el tiempo de la ley con los efectos del precedente, por ello es absurdo que se postule la idea un vacío en nuestra normatividad sobre este asunto.

3.- El overruling es una técnica para anular y/o revocar el precedente no una técnica para apartarse del precedente. A través del overruling se anula un precedente judicial, ya sea porque el mismo ha sido el resultado de un error, o porque las circunstancias en las que fue sentada han variado. El overruling solo puede ser realizado por los tribunales autorizados para crear precedentes. Siendo así, el overruling no tiene nada que ver con los efectos del precedente en el tiempo.

4.- Finalmente, en el Código Procesal Constitucional se han regulado en dos disposiciones diferentes la potestad que tiene el Tribunal Constitucional de sentar criterios vinculantes, artículos VI y VII del Título Preliminar; en la primera se conmina a los jueces a interpretar y aplicar las leyes de conformidad con la interpretación de los mismos efectuada por el Tribunal Constitucional, el texto de esta disposición da pie a muchas interpretaciones, pero ninguna de ellas podría conducirnos asimilarla con el precedente vinculante regulado en la disposición posterior, ya que de ser así cuál fue la razón para regularlas por separado; en la segunda se precisa que son precedentes vinculantes aquellas que el Tribunal Constitucional señale que lo son, y que dicho órgano jurisdiccional deberá de justificar su apartamiento de sus precedentes. Una lectura superficial de estos dispositivos, y sin mayor esfuerzo, nos conduciría a evidenciar que no se trata de una misma institución, sino de que por un lado, una (lo regulado en el artículo VII) tiene un mayor “rango” que la otra (lo regulado en el artículo VI), a tal punto que se impone al Tribunal Constitucional la carga de argumentar el porqué de su apartamiento.

El sistema judicial en nuestro país atraviesa por una crisis de la que no puede salir, por más intentos que se han hecho en los últimos tiempos, y ello quizá sea, principalmente, por el factor humano, esto es por quienes tienen la tarea de administrar justicia. Por ello, aun cuando los jueces parecieran no percibirlo, cada vez que dejan de lado un precedente, se disparan a los pies, pues dan muestras de que la ley no se aplica para todos de la misma forma. No es que apartarse de un precedente este mal, o que no debería hacerse nunca, sino que para hacerlo hay que saber cómo, y esto sólo es posible sabiendo qué es y qué no es un precedente. En otras palabras, no se trata de decir soy juez, soy independiente, y hago lo que quiero.

viernes, 11 de agosto de 2017

"El mundo de Luna y el Derecho"



Gracias a Christopher Jim, mi pequeño hijo, empecé a ver un dibujo animado muy entretenido: "el mundo de Luna". La historia gira entorno a una niña que tiene una vocación muy marcada por el conocimiento, ella siempre quiere saber algo. Así, la canción que introduce el programa tiene las siguientes letras:

 Yo quiero saber
porque el gato maúlla
verde por fuera, rojo por dentro
es la sandía.

 Yo quiero saber,
no quiero dormir
 lo que ahora pasa aquí
voy a descubrir.

 Yo quiero saber,
por qué es la Luna
yo tengo tantas preguntas
por qué salta la pulga?

Yo quiero saber,
no quiero dormir
 lo que ahora pasa aquí
voy a descubrir.

Así como Luna tiene muchas cosas dando vueltas en su cabeza, muchos de nosotros también tenemos un infinito número de ideas, problemas, conceptos, y cuestiones que no calzan con nuestra percepción del Derecho. Y allí es donde debemos ser como ella, ir a las fuentes, revisar su esencia y conocer por qué las instituciones jurídicas son lo que son, por qué tienen cierta denominación en vez de otra.

Nuestra curiosidad no nos puede conducir al temor de  tener un final similar a la del gato, sino que debe ser nuestro vehículo para aprender más, para interpretar y aplicar el derecho con mayor racionalidad y sobre todo con los pies puestos en la realidad del país en el que vivimos y pensamos el derecho.

lunes, 19 de junio de 2017

“Conversando con Karl Loewenstein sobre el constitucionalismo y la Constitución”

La Constitución, decía LOEWENSTEIN, está destinada a limitar el ejercicio del poder político, erigiéndose de este modo como el dispositivo fundamental para el control del poder.

Así, la calificación de un Estado como democrático dependía de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder político estaba distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estaban sometidos al control de los destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos del poder.

En su “Teoría de la Constitución”, LOEWENSTEIN nos ofrece una visión tan fascinante de la Constitución, que quien se asoma a sus páginas no puede dejar de preguntarse cómo es que las ideas que allí se expresan fueron escritas hace muchos tiempo atrás, y a pesar de ello nos grafica brillantemente el quehacer constitucional de nuestros días.

Por ello, quién mejor que el propio LOEWENSTEIN para absolver algunas interrogantes sobre su postura acerca del Constitucionalismo y la Constitución. Así que, sin preámbulos iniciemos nuestra conversación[1]. 

Profesor, usted señala que en cualquier sociedad se encuentran ciertas convicciones que son comúnmente compartidas así como determinados patrones de conducta que, en su conjunto, constituyen su Constitución. ¿Podría profundizar al respecto?

 En efecto, “cada sociedad cualquiera que sea su estructura social, posee ciertas convicciones comúnmente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas que constituyen, en el sentido aristotélico de politeia, su constitución.” Lo que quiero decir es que, “consciente o inconscientemente, estas convicciones y formas de conducta constituyen representan los principios sobre los que se basa la relación entre los detentadores y destinatarios del poder.” Por ejemplo, “en las fases primitivas de la civilización política se equiparo el gobierno secular con los valores y las instituciones religiosas de la comunidad. El poder político fue ejercido por los dominadores actuando como representantes o encarnaciones del mundo sobrenatural, a los que libre y consuetudinariamente se sometían los destinatarios del poder.”

Entiendo, entonces ha sido a partir de la evolución de estas convicciones y forma de conductas comúnmente compartidas que se descubrió la forma del gobierno constitucional.

“Con el fin de la era mitológica, el hombre se descubrió así mismo como un individuo libre, y empezó a dudar de la legitimación mística del poder de sus dominadores políticos, exigiendo un fundamento racional de la obediencia debida a la autoridad política.” Así, mientras que los hebreos creyeron todavía que los límites del poder político se encontraban en la ley del Señor, sometiendo por igual a gobernantes y gobernados, es el mérito inmortal de los griegos haber procedido a la secularización y racionalización del proceso del poder. De esta manera fue descubierta la forma de gobierno constitucional”. 

No hay que olvidar que, “la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo de establecer una justificación espiritual,  moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad existente”.

Esta necesidad de fijar controles sociales al poder político que ejercen los detentadores, tuvo en la separación de poderes y la Constitución su máxima realización.  

Partamos de una idea concreta: “Las limitaciones impuestas al nudo poder estarían aseguradas por el acuerdo de la sociedad estatal sobre ciertas reglas fijas reguladoras del proceso político.”

Con ello lo que pretendo afirmar, es que “se creyó que este objetivo sería alcanzado de mejor manera cuando el ejercicio del poder político estuviese distribuido entre diversos detentadores del poder, que estarían así obligados a una respectiva colaboración, en lugar de monopolizar el ejercicio del dominio un detentador único.”  Pues, “allí donde el poder está distribuido, el dominio está limitado y esta limitación trae consigo restricción y control. La totalidad de estos principios y normas fundamentales constituyen la constitución ontológica de la sociedad estatal”, que podrá estar o bien enraizada en las convicciones del pueblo, sin formalización expresa –constitución en sentido material- o bien podrá estar contenida en un documento escrito –constitución en sentido formal-.

De su respuesta puedo inferir que usted distingue a la constitución escrita de una constitución que no lo estaría; es decir que por un lado cabría hablar de un constitución material conformada por las convicciones de un pueblo, bien enraizadas y sin formalización expresa; y por el otro se encontraría la constitución formal, aquella contenida en un documento escrito. A partir de ello, ¿cuál sería el contenido material de la constitución?
  
Antes de responderte, permíteme dejar claro algo que no debe olvidarse. “En un sentido ontológico, se deberá considerar como el telos de toda constitución la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político. En este sentido, cada constitución presenta una doble significación ideológica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legítima participación en el proceso del poder. Para alcanzar este propósito se tuvo que someter el ejercicio del poder político a de terminadas reglas y procedimientos que debían ser respetados por los detentadores del poder.” Justamente por ello, “desde un punto de vista histórico, por tanto, el constitucionalismo, en general el constitucionalismo moderno, es un producto de la ideología liberal".

Pues bien, “los siguientes elementos fundamentales están considerados como el mínimo irreducible de una autentica constitución: 1) La diferenciación de las diversas tareas estatales y su asignación a diferentes órganos estatales o detentadores del poder para evitar la concentración del poder en las manos de un único y autocrático detentador del poder; 2) Un mecanismo planeado que establezca la cooperación de los diversos de tentadores del poder; 3) Un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores del poder autónomos, con la finalidad de evitar que uno de ellos, caso de no producirse la cooperación exigida por la constitución, resuelva el impasse por sus propios medios, esto es, sometiendo el proceso del poder a una dirección autocrática; 4) Un método, también establecido de antemano, para la adaptación pacifica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas -el método racional de la reforma constitucional- para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución; 5) Finalmente, la ley fundamental debería contener un reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminación individual -los derechos individuales y libertades fundamentales-, y su protección frente a la intervención de uno o todos los detentadores del poder.”

Si la idea detrás de la Constitución es la limitación del poder, entonces se podría afirmar, sin temor a las objeciones, que solo habrá Estado de derecho -o como prefieren otros Estado constitucional de derecho-, cuando una comunidad política cuente con una Constitución normativa, esto es concebida como una norma jurídica.  

“El Estado actual es fundamentalmente un Estado constitucional. La abrumadora mayoría de todos los Estados en la actualidad posee una constitución escrita, esto es, ‘articulada’ en un documento determinado. Sólo cuando el proceso político está sometido a las normas de la constitución escrita, estará considerado como un Estado de derecho… una comunidad política será calificada como Estado de derecho cuando las normas establecidas por la constitución para el desarrollo del proceso político obliguen y liguen por igual tanto a los órganos estatales -detentadores del poder- como a los ciudadanos -destinatarios del poder.”

En nuestros días, muchos sistemas jurídicos de la tradición jurídica del civil law han erigido al juez como el guardián de la Constitución. Así resulta casi pacifico reconocer en ellos la potestad de enjuiciar la validez de las leyes a partir de su concordancia con las disposiciones constitucionales. Pero no sólo ello, sino que además se admite la posibilidad de que puedan poner en tela de juicio la constitucionalidad de las normas contenidas en la constitución escrita, es decir se admite que es posible que existan normas constitucionales inconstitucionales. En este contexto me parece muy interesante la noción de disposiciones intangibles que usted maneja. Nos podría hablar sobre dicho concepto.

Digamos que, “bastante más importancia ha adquirido recientemente las llamadas disposiciones intangibles de una constitución que tienen como fin librar radicalmente de cualquier modificación a determinadas normas constitucionales. Aquí hay que distinguir… dos situaciones de hecho: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales -intangibilidad articulada-, y por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de la constitución que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen como implícitos, inmanentes u inherentes a la constitución. En el primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier enmienda por medio de una prohibición jurídico-constitucional, y, en el segundo caso, la prohibición de reforma se produce a partir del espíritu o telos de la constitución sin una proclamación expresa en una Proposición jurídica constitucional.”

El intento de una tipología de las disposiciones articuladas de intangibilidad podría intentarse de la siguiente manera: 1) la protección de la forma republicana de gobierno frente a la restauración monárquica; 2) la prohibición que se encuentra no pocas veces en Iberoamérica de reelegir al presidente tras uno o también tras dos periodos de mandato en el cargo presidencial; 3. La prohibición de modificar la forma democrática de gobierno; 4) las prohibiciones de modificar los derechos fundamentales; 5) la estructura federal, prohibición contenida en la Constitución federal americana; y ocasionalmente se encuentran 6) prohibiciones generales de efectuar reformas que contradigan el espíritu de la constitución.

En último lugar, profesor nos podría hablar sobre su clasificación ontológica de la constitución. 

El análisis ontológico de la Constitución “radica en la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de partida es la tesis de que una constitución escrita no funciona por sí misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una constitución es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica.” De acuerdo con esto, las constituciones podrán ser diferenciadas según su carácter normativo, nominal y semántico.

Ahora bien, “para que una constitución sea viva, debe ser por lo tanto, efectivamente vivida por destinatarios y detentadores del poder, necesitando un ambiente nacional favorable para su realización…  Para que una constitución sea viva, no es suficiente que sea válida en sentido jurídico. Para ser real y efectiva, la constitución tendrá que ser observada lealmente por lodos los interesados y tendrá que estar integrada en la saciedad estatal, y ésta en ella.” En otras palabras, “la constitución y la comunidad habrán tenido que pasar por una simbiosis. Solamente en este caso cabe hablar de una constitución normativa”.

Así, una constitución normativa es aquella cuyas “normas dominan el proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitución y se somete a ella. Para usar una expresión de la vida diaria: la constitución es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente.”

De allí que, “el carácter normativo  de una constitución no debe ser tomado como un hecho dado y sobreentendido, sino que cada caso deberá ser confirmado por la práctica. Una constitución podrá ser jurídicamente válida, pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas, la constitución carece de realidad existencial. En este caso sabe calificar a dicha constitución de nominal.” Lo que la noción de constitución nominal implica “es que los presupuestos sociales y económicos existentes… en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder”.

En este sentido, “la función primaria de la constitución nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro más o menos lejano, convertirse en una constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida  a ella.” En términos más sencillos, “el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido”. 

Finalmente, “hay casos -que desgraciadamente están incrementando, tanto en número como por la importancia de los Estados detectados-, en los cuales, si bien la constitución será plenamente aplicada, su realidad ontológica no es sino la formalización de la existente situación del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fácticos, que disponen del aparato coactivo del Estado. Mientras la tarea original de la constitución escrita fue limitar la concentración del poder dando posibilidad a un libre juego de las fuerzas sociales de la comunidad dentro del cuadro constitucional, la dinámica social, bajo el tipo constitucional aquí analizado, tendrá restringida su libertad de acción y será encauzada en la forma deseada por los detentadores del poder. La conformación del poder está congelada en beneficio de los detentadores fácticos del poder independientemente de que éstos sean una persona individual (dictador), una junta, un comité, una asamblea o un partido. Este tipo se puede designar como constitución semántica. Si no hubiese en absoluto ninguna constitución formal, el desarrollo fáctico del proceso del poder no sería notablemente diferente. En lugar de servir a la limitación del poder, la constitución es aquí el instrumento para estabilizar, eternizar la intervención de los dominadores fácticos de la localización del poder político.” Nuevamente recurriendo a expresiones coloquiales: “el traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz.”
 
Nuestra conversación podría comprender muchos otros temas, pues en cada página del libro la “Teoría de la Constitución” de Karl Loewenstein, el lector puede encontrar innumerables respuestas para las cuestiones que se suscitan en el quehacer político de los modernos estados constitucionales. Pero, no sólo eso sino que además puede encontrar en sus páginas un estímulo para la reflexión académica entorno a la Constitución, y sobre todo para efectuar una lectura crítica de aquellos textos que por años nos han pintado una parte muy sesgada del paisaje constitucional.

Como dice LOEWENSTEIN, la Constitución no puede salvar el abismo entre la pobreza y riqueza; no puede traer ni comida, ni casa, ni ropa, ni educación, ni descanso, es decir las necesidades esenciales de la vida. Sin embargo, si puede salvarnos del despotismo y la arbitrariedad, puede ser un instrumento para que el ejercicio del poder sea racional, y sobre todo para exigir del Estado actuaciones positivas en aras de facilitarnos el acceso al ejercicio de todos los derechos que se nos reconoce por nuestra condición de seres humanos.


[1] La presente conversación ficticia ha sido elaborada en base a: LOEWENSTEIN, Karl. “Teoría de la constitución”, traducción de Alfredo Gallego Anabitarte, Segunda Edición, Editorial ARIEL, Barcelona, 1976.